最高法院九十九年度台上字第四四六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四四六三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月三十一日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一二０九一號）後，依職權逕送審判，視為已提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與邱鳳英（綽號「阿姐」，另案經判處有期徒刑二十年）、林明裕（綽號「大胖仔」，另案由檢察官通緝中）、及真實姓名年籍不詳之泰籍成年男子，共謀尋覓可至泰國地區接運第一級毒品海洛因並運輸夾帶回台之人。適陳淑玲（綽號「姐仔」，係林明裕之同居女友，另案以幫助運輸第一級毒品罪判處有期徒刑十六年）得知王清瞬急需用錢，乃介紹王清瞬結識林明裕，林明裕於民國九十六年二月間某日，向王清瞬表示倘願自國外運輸海洛因來台，可免支付機票、食宿費用，並可取得新台幣（下同）三十萬元報酬，王清瞬予以應允；另顏惠英曾透過王清瞬之介紹，向林明裕借貸二萬元，林明裕亦向其表示倘願自國外運輸海洛因來台，願以上述相同條件為酬，並免除其二萬元債務，顏惠英亦於同年三月初應允（王清瞬、顏惠英均經另案判處有期徒刑二十年確定）。上訴人、林明裕、邱鳳英、該不詳泰籍成年男子遂與王清瞬、顏惠英共同基於自泰國運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，僱用王清瞬、顏惠英至泰國曼谷運輸海洛因回台，上訴人除與邱鳳英共同籌措王清瞬、顏惠英出國旅費三萬元外，並負責親自前往泰國交付海洛因予王清瞬、顏惠英。邱鳳英旋至高雄市五福旅行社，為王清瞬、顏惠英報名參加「金鑽泰國—天使夢幻遊蹤六日」旅行團，並繳清團費。九十六年三月二十二日下午二時許，林明裕邀集王清瞬、邱鳳英、顏惠英在高雄縣岡山鎮○○路陽明公園見面，商討於翌日如何聯絡、出發及返台後接應等細節，並重申事成之後，給付王清瞬、顏惠英各三十萬元之酬勞。翌日（二十三日）上午六時三十分許，由邱鳳英開車先後搭載顏惠英、王清瞬前往高雄市小港國際機場（下稱小港機場），並在機場附近某處路邊與上訴人會合，邱鳳英交付其所有TSD 牌門號0000000000號行動電話一支（含SIM 卡）予顏惠英，上訴人則要求王清瞬、顏惠英到達泰國後，須在晚間開啟行動電話以供聯絡，邱鳳英隨又搭載王清瞬、顏惠英至小港機場搭機出境，上訴人則於同日以小三通之方式自金門出境進入大陸地區，迨於當晚與王清瞬、顏惠英聯絡，確認渠等已抵達泰國後，於次日即九十六年三月二十四日自大陸地區入境泰國。嗣於同年月二十七日晚間十時許，上訴人再次以上開行動電話與王清瞬聯絡，同日晚間十一時三十分許，王清瞬在飯店櫃台與上訴人碰面，由上訴人帶領王清瞬至飯店附近某公寓五樓某房間內，與上開不詳之泰籍男子，共同將海洛因二袋（每袋均裝有以「MILO」、「NESCAFE」、「OVALTINE 」等包裝袋包裹之海洛因各一包，各包裝袋內之海洛因，復各以二個透明塑膠袋包裝，總計六包，每包為一袋；其中三包合計淨重一六四一．四七公克，空包裝總重一二．三五公克，純度七八．五七％，純質淨重一二八九．七０公克；另三包合計淨重一七二九．六二公克，空包裝總重一０．七九公克，純度七八．五七％，純質淨重一三五八．九六公克）交付王清瞬，王清瞬返回飯店房間後，即轉交一袋（三包）海洛因予顏惠英。至同年月二十八日上午，渠等各自將一袋海洛因置於行李箱內，由不知情之飯店服務生及航運人員搬運後，隨即搭乘立榮航空股份有限公司Ｂ七０八二次班機，於同日下午六時三分許，自小港機場入境返台。因警方實施通訊監察時，已得知王清瞬、顏惠英欲運輸毒品入境，而在渠等入境時，由海關人員留置，當場在王清瞬、顏惠英行李中查扣上開海洛因各一袋，並扣得王清瞬、顏惠英所有供運輸海洛因使用之鎖頭（含鑰匙各一支）各一個，上訴人所有供運輸海洛因所使用之「MILO」、「NESCAFE」、「OVALTINE 」外包裝袋各二個、透明塑膠袋十二個，及邱鳳英所有交付顏惠英之TSD牌門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡），嗣經警循線追查，於九十七年四月二十九日上午十時許，在金門縣尚義機場查獲上訴人等情。係以：上訴人經合法傳喚無正當理由未到庭，據其於第一審否認犯行，辯稱：伊曾受友人「發哥」

之託，交款予邱鳳英，惟不知用途如何，且未曾與王清瞬、顏惠英謀面，渠二人之指述不實，其出入泰國係因經營海鮮生意云云。經查：㈠、王清瞬、顏惠英自泰國搭機運輸海洛因由泰國抵台遭查獲之事實，業據王清瞬、顏惠英證述在卷，並有扣案之海洛因六包，法務部調查局九十六年五月十一日調科壹字第０九六二三０四一一七０號、第00000000000號鑑定書可憑，王清瞬、顏惠英並經原審另案以九十七年度上重訴字第七號刑事判決分別判處有期徒刑二十年確定，有該刑事判決書可按。㈡、王清瞬、顏惠英均係經林明裕以三十萬元之代價，邀約自泰國運輸毒品入境，邱鳳英於九十六年三月二十三日早上，開車搭載渠等至小港機場途中，曾停車與上訴人見面，由邱鳳英交付一支手機予顏惠英，上訴人即向王清瞬、顏惠英表示：抵達泰國後須開機以便聯絡，當晚渠等即接獲上訴人來電，至同年月二十七日晚間，上訴人以電話約王清瞬見面，並在某公寓五樓將扣案之海洛因二袋交予王清瞬，再由王清瞬將其中一袋轉交顏惠英，分別攜帶回台等情，業據王清瞬、顏惠英證述一致。核與邱鳳英於原審證稱：林明裕囑其載送王清瞬、顏惠英至小港機場，並要其交付一隻手機予其中一人，其依林明裕所囑在機場附近停車時，有一戴帽子之男子上車，與王清瞬、顏惠英二人交談等情，亦大致相符。㈢、依卷附通訊監察譯文所載，九十六年三月二十二日上午十時五十九分三十七秒，上訴人以0000000000號行動電話與邱鳳英持有之0000000000號行動電話通訊之對話內容，及上訴人坦承上開對話係其本人所為等陳述，足徵上訴人確曾於當日交付一萬五千元予邱鳳英，並向其詢問總共需款若干，邱鳳英則告以三萬元，並與上訴人談及辦理簽證等情。而邱鳳英亦證稱0000000000號電話為其持用等情，是邱鳳英嗣否認與上訴人通話，並證稱是林明裕（清仔）交款予伊幫王清瞬、顏惠英購買機票云云，核與上開通訊監察譯文不合，應係避就之詞，不足為上訴人有利之認定。另參以證人陳鳳翔（五福旅行社職員）於偵查中證述邱鳳英為王清瞬、顏惠英洽辦出國手續及繳交團費等情節，及上訴人於警詢中所述，足證上訴人與邱鳳英上開通話內容係討論王清瞬、顏惠英至泰國之團費無疑。至上訴人於警詢及原審分別辯稱：係黃文忠或「發哥」之託，轉交借款予邱鳳英，並不知其用途云云。惟黃文忠已因殺人案件，經第一審法院以八十九年度重訴緝字第七號案件通緝中，且經傳喚均未到庭。警員蔡英宏亦證稱：黃文忠已潛逃大陸地區，現在通緝中等語。且依上訴人所辯情節，顯與上述通訊監察譯文所示之內容不符。另上訴人雖提出發票人為邱鳳英、第一一六七六號、金額十六萬元之本票一紙，然邱鳳英證稱：不知「發哥」係何人，且無人持票向其要債等語，亦不能證明該本票係邱鳳英向「發哥」借款之憑證，且本票金額亦與上開譯文所示之三萬元金額不符，上訴人此部分之辯解顯難採信。㈣、依邱鳳英於原審證述：伊曾受「清仔」所囑，持王清瞬、顏惠英交付之護照代為購買機票，及載送渠等至機場，並將伊以其母邱許清香名義申請之0000000000號行動電話交予王清瞬、顏惠英等情，及台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料、邱鳳英全戶戶籍資料、邱許清香除戶資料查詢結果，暨邱鳳英、顏惠英依據警卷照片指認結果比對，邱鳳英所指之「清仔」即為林明裕等情，足認王清瞬、顏惠英證稱上開行動電話係由邱鳳英所交付乙節，堪信為真正，而要求王清瞬、顏惠英將護照交予邱鳳英並代購機票者，確係林明裕無訛。再者，上訴人於九十六年三月二十四日至二十八日均在泰國曼谷市，業據上訴人陳明在卷，並有內政部警政署國人入出境資料可稽，足見王清瞬、顏惠英所指收受上訴人交付毒品當時，上訴人確在泰國無疑。㈤、林明裕於王清瞬、顏惠英行前，如何邀集渠等與林明裕、邱鳳英見面，商討出發前後之聯絡、接應等細節，並重申事成後，給予王清瞬、顏惠英上述酬勞，翌日由邱鳳英開車搭載顏惠英、王清瞬前往小港機場，並於途中與上訴人會合，由邱鳳英交付上述行動電話予顏惠英，上訴人囑咐渠等至泰國後開機聯絡等情，業據王清瞬、顏惠英證述明確。王清瞬、顏惠英對於上述主要情節之證述均始終如一，且相互符合，而渠等於第一審作證時，距查獲當時已逾一年十月，是渠等就部分細節證述略有差異，亦屬合理，尚難據此認渠等所證不實。又顏惠英並未提及上訴人有燙髮情形，上訴人以此主張顏惠英證言不實云云，顯有誤會。至於邱鳳英另證稱：載王清瞬、顏惠英赴機場途中，並無男子上車云云，與王清瞬、顏惠英所證不符，難為上訴人有利之認定。㈥、王清瞬、顏惠英分別就高雄市政府警察局刑事警察大隊提供嫌疑男子相片共九張，及警方提供之口卡及刑案相片資料，確認上訴人即為在小港機場附近與渠等見面，並在泰國交付毒品予王清瞬之人，渠等復在檢察官偵查中亦當庭指認上訴人，足認上訴人確係王清瞬、顏惠英所指於小港機場附近碰面、及交付海洛因之人無訛。上訴人之辯護人雖以王清瞬、顏惠英遲至九十七年三月十一日才指認上訴人，且係渠等經第一審判處無期徒刑後始為上開指認，顯然可疑等語置辯。然王清瞬、顏惠英於警詢指認上訴人之程序，並無不當暗示或誘導，供選擇指認之數人在外形上亦無重大差異，渠等所為之指認應屬客觀可信，且渠等原均不認識上訴人，而渠均一致指認上訴人，難謂係巧合。參以證人即警員蔡英宏於王清瞬、顏惠英被訴運輸毒品海洛因另案審理時，證稱：王清瞬與顏惠英供出上訴人之前，已因監聽而懷疑上訴人涉案，但因上訴人長期在大陸地區，不易掌握行蹤，嗣因借訊王清瞬與顏惠英後，據渠等供述補強拘提上訴人之證據，但因另有不詳之他國嫌犯入境，尚未到案，而未立即拘提上訴人等語，兼以上訴人供稱：伊未住於戶籍地，住在廈門等語，足認警方係因不易掌握其行蹤，且有共犯尚未到案，為免打草驚蛇，而衡酌偵辦方向及時機，自不得以此認王清瞬、顏惠英之指認不實。㈦、上訴人雖辯稱係受「發哥」之託交錢予邱鳳英云云，惟上訴人先稱不知其中緣由為何，後又稱係借貸關係；又上訴人另辯稱係向邱鳳英催討債務，而遭王清瞬、顏惠英誣陷云云，所持辯解前後不一。又依通訊監察譯文所載，上訴人與邱鳳英聯繫密切，又無法說明其原因，且上訴人亦供稱：不認識王清瞬、顏惠英，從未與渠等見面等語，與其所為上述辯解矛盾，所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信。㈧、上訴人另辯稱：其出入泰國頻繁，係因經營海鮮生意，貨均交由利泰公司加工云云，惟依證人林俊勳所述，上訴人從未與利泰公司有海鮮生意往來，上訴人即更易其詞，改稱：曾與利泰公司前負責人接洽未果，而改與泰國中盤商交易，目前尚與利泰公司洽談中等語，所供前後迥異，且上訴人既與林俊勳相識並有長期生意往來，其竟不知林俊勳早已退休返台等事實，所辯殊無可採。㈨、辯護意旨另以上訴人之體格、身高，與王清瞬、顏惠英形容之瘦高男子不符等語置辯。惟顏惠英證稱：其在偵查中尚不知上訴人與林明裕之姓名，因林明裕為「大胖仔」，故稱上訴人為「瘦瘦男子」等語，足認顏惠英關於上訴人之描述，僅係用以與林明裕區別而已，其後亦沿用為上訴人之代稱，並非描述上訴人之身型特徵。又上訴人於九十六年至九十七年間多次入出境，無非因不知已為警方偵查對象所致，無從據為有利於上訴人之認定。㈩、此外復有扣案之上訴人護照、台胞證，另案扣押之海洛因六包（不含包裝袋，其中三包合計淨重一六四一．四七公克；另三包合計淨重一七二九．六二公克）、「MILO」、「NESCAFE」、「OVALTINE 」包裝袋共六個，透明塑膠袋十二個，鎖頭二個（含鑰匙二支）及TSD 牌行動電話一支（含SIM 卡一枚、序號：000000000000000號），事證明確。為其所憑之證據及認定之理由。並說明上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條第一項於九十八年五月二十日修正公布，該條項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」。經比較修正前後條文內容，以修正前之規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前毒品危害防制條例。海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，並為行政院依據懲治走私條例第二條第三項授權公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲類管制進出口物品第四項所列之毒品。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其持有海洛因之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人與邱鳳英、林明裕、不詳之成年泰籍男子、王清瞬、顏惠英間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又上訴人利用不知情之旅館服務生及航運人員，遂行運輸毒品之犯行，為間接正犯。上訴人以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重依運輸第一級毒品罪處斷。檢察官移送併辦部分（台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一七三二一號），與起訴部分為同一案件，得一併審究。另併辦意旨認上訴人持有之海洛因已逾五公克，應依同條例第十一條第四項及行政院發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」加重其刑，容有未洽。因而撤銷第一審之不當科刑判決，適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項、第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，論上訴人共同運輸第一級毒品罪，並審酌上訴人明知海洛因對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，本身亦無施用毒品之惡習，有嫌疑人尿液採證代碼對照表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告可憑，竟為獲取不法利益，參與自泰國私運第一級毒品海洛因入境之犯行，穿梭台灣、大陸地區、泰國跨國運毒相關作業聯繫，並在泰國擔任交付海洛因予王清瞬及顏惠英之重要角色，且扣案之海洛因淨重合計高達三三七一．０九公克，純度七八．五七％，數量龐大，純度精良，犯罪情節重大，倘流入市面，將造成毒品氾濫加劇，嚴重危害社會治安及他人健康，甚或造成家庭破碎、滋生其他刑事犯罪，對國家、社會、家庭、個人所造成之潛在危害既深且鉅，犯罪情狀非輕，及上訴人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院上訴人前案紀錄表可稽，並考量上開扣案海洛因為警及時查獲，未流入市面，上訴人尚未獲利，犯後之態度等一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因六包，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬，扣案之毒品外包裝即「MILO」、「NESCAFE」、「OVALTINE 」包裝袋共六個，及各該袋內用以包裹海洛因之透明塑膠袋十二個，鎖頭二個（含鑰匙二支），分別為上訴人及正犯王清瞬、顏惠英所有，供運輸海洛因所用之物；另扣案之TSD 牌行動電話一支係邱鳳英交付顏惠英用以聯絡接運毒品事宜，為邱鳳英所有，該行動電話所用0000000000號之SIM 卡，雖為邱鳳英之母邱許清香（已死亡）名義申請，惟邱許清香生前申請該門號及加值時，已為七十四歲且不識字之高齡老婦，並於一年後死亡，該SIM 卡又由邱鳳英隨同上開行動電話一併交由顏惠英使用，衡情應係邱鳳英以邱許清香名義申請使用，而為邱鳳英所有；均應依上開條例第十九條第一項規定沒收。未扣案之行李箱二個，及包裝上開兩袋海洛因（各三包）之塑膠袋二個，均屬上訴人所有，供上開犯罪所用之物，且無證據證明業已滅失，亦應依同條例第十九條第一項規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，經核於法尚無違誤。至於毒品危害防制條例第十九條第一項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題，此為本院最近所持之見解。上開未扣案之行李箱二個，及包裝上開兩袋海洛因（各三包）之塑膠袋二個，既為金錢以外之其他財產，揆諸上開說明，自於主文內諭知「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額」為已足，無一併諭知「以其財產抵償」之必要，原判決就此部分於主文內一併諭知「以其財產抵償」，雖屬贅述，惟與全案情節及判決結果不生影響，復參諸司法院院解字第三八九五號解釋意旨，自難指為違法。本件係原審依職權逕送審判，視為上訴人已提起上訴，應認其上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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