最高法院九十九年度台上字第五三一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五三一四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年六月十七日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第五七三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○有其犯罪事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告共同販賣第一級毒品罪刑（共四罪，每罪主刑均處有期徒刑七年），固非無見。

惟查：㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。原判決認定被告共同販賣第一級毒品，不僅於偵查及審理中自白，並供出毒品來源，因而查獲共犯王秋雄，而有毒品危害防制條例第十七條第一項及第二項規定之適用（見原判決第十二頁第十八至二十二行）。惟依刑法第六十六條、第七十一條第二項規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、「有二種以上減輕者，先依較少之數減輕之」，則被告經論處共同販賣第一級毒品罪刑，先後依毒品危害防制條例第十七條第二項「減輕其刑」之規定減刑，再依同條第一項「減輕或免除其刑」之規定，遞減其刑後，其法定最低度刑期本得減至五年有期徒刑。原判決就被告共同販賣第一級毒品罪，既認均應量處有期徒刑七年，則其刑度依上開條例第十七條第二項、第一項規定遞減其刑後，並無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第五十九條規定酌減其刑之情形。原判決理由欄說明：「被告就原判決附表編號一至四所犯者，均符合修正後毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項之規定，自應先依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依同條例第一項規定遞減其刑……而販賣第一級毒品，其最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，縱使依修正後毒品危害防制條例第十七條規定減輕後，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，就其所犯販賣第一級毒品，均酌量減輕其刑，並皆再遞減之」等由（見原判決第十二頁以下理由欄貳、三之㈢部分），即有適用法則不當併理由矛盾之違法。㈡、原判決理由欄雖敍明扣案門號0000000000號ＳＩＭ卡，係案外人施耀松申請承租，該門號非屬被告所有，另車號ＹＧＣ－七０六號機車一部，雖係被告作為販賣海洛因之交通工具，惟該機車係登記在被告父親即案外人王春義之名下，且被告於原審審理時亦供稱該機車為王春義所有，非被告所有之物，均不得諭知沒收等由（見原判決第十六頁第五至九行、第十三至十五行）。然被告於原審法院上訴審審理時即供稱：門號0000000000號ＳＩＭ卡是伊朋友申請給伊的，是伊的，那是預付卡等語（見上訴卷第八十四頁反面）；於原審審理時又供稱：扣案MOTOROLA手機及號碼0000000000號之ＳＩＭ卡，是綽號「二哥」之王秋雄送給伊作為聯絡販毒的工具等語（見原審卷第四十五頁反面）。

倘若非虛，參以被告又長期使用該ＳＩＭ卡，則該ＳＩＭ卡雖係以他人之名義所承租，然是否係共犯王秋雄利用人頭申請之預付卡，而送予被告作為聯絡販毒之用，其實質上之所有人應為被告，即非無探求之餘地。又上開機車之登記名義人雖為王春義，惟依被告於原審法院上訴審審理時即供稱：伊父親買來後，送給伊工作用的，支配權在伊等語（見上訴卷第八十五頁）。是該部機車之實質所有權人是否非被告，亦非無疑。原審雖依職權傳喚王春義，王春義於收受傳票後並未於審理期日到庭，詎原審未再傳訊，即依被告於原審審理時翻異前詞，改稱：該機車是伊父親的，不是伊的等語，遽認該機車非被告所有，而未予宣告沒收，亦嫌速斷。本院上次發回更審時即已指明應查明上開機車之所有權歸屬，乃原審仍未就此詳予研求，其瑕疵仍然存在。原審就上開部分未予調查、釐清，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又關於原判決附表編號三、四部分之犯行（即販賣予游紫媚之部分），王秋雄業經台灣台中地方法院以九十九年度訴字第一六一號論處共同轉讓第一級毒品罪刑。案關重典，本案既經發回更審，宜否調閱該卷證參酌，併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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