最高法院九十九年度台上字第五三八一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五三八一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳宏山律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第四二０三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度少連偵字第二０、二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟按：㈠有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。兒童及少年福利法第七十條第一項前段關於成年人利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，應加重其刑之規定，其立法目的，旨在保護少年及兒童。成年人利用兒童或少年犯罪或與之共同實施犯罪，而有上開加重其刑規定之適用者，固不以其明知所利用或共同實施犯罪之人為兒童或少年為必要，但仍須證明該成年人有利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見所利用或共同實施犯罪者係兒童及少年，且對於利用或與兒童及少年共同實施犯罪，並不違背其本意者，始足當之。原判決認定上訴人係成年人，其與林呈隆、周倩如（均經第一審判處罪刑確定）利用行為時未滿十四歲無責任能力之少年黃○○犯罪，及與少年林○○、葉○○、陳○陞、陳○延共同犯如其事實欄所載之加重強盜罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑。但上訴人於原審審理時陳稱不知前述少年之實際年齡（見原審卷第七二頁反面），原判決對於上訴人是否明知黃○○未滿十四歲，以及林○○、葉○○、陳○陞、陳○延為未滿十八歲之少年？抑或對之具有不確定故意？俱未說明所憑之依據及認定之理由，有判決不備理由之違法。㈡判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。查上訴人一再否認有參與強盜之犯行，辯稱伊只是照林呈隆的話做，在堤防上走來走去，不知林呈隆去堤防外做什麼，也看不到被害人被打的情形等語；而證人即正犯林呈隆於偵查中陳稱：「（甲○○知道你們的行為？）他不知道。」

、「（叫甲○○在堤防做什麼？）他說他不想惹麻煩，說他不要接近。」（見偵查卷第一二一頁）；於第一審少年法庭訊問時，證稱「（甲○○在堤防時有無跟你們在一起？）他在堤防上面，他說他不想惹事。」、「（是否有叫甲○○在堤防上把風？或看有無人進入堤防？）沒有。」、「（既然他不想惹事，為何他又會叫被害人拿證件去抵本票？）因為他去堤防上等煩了，說要走了，我說等一下，他就跟被害人講話。」（見少調卷㈡第四五、四六頁）；於原審審理時，證稱：「（出發前，你有無與甲○○說見到乙○○後要做什麼事？）沒有說，只是找他一起出去。」

、「（你有無與甲○○說要打乙○○或搶他東西？）沒有。」、「（甲○○為何在堤防上？）他一開始說不想惹麻煩所以我叫他離遠一點，不要跟我們一起去公園。」、「（堤防離公園多遠？

）三、四百公尺」、「（乙○○被打時，甲○○人在哪裡？）在堤防上。」、「（乙○○拿出錢及機車證件，甲○○人在哪裡？

）在堤防上。」等語（見原審卷第六五頁反面），倘若屬實，似屬對上訴人有利之證據。原判決對於林呈隆上開證言，未予採納，復未說明不予採信之理由，亦嫌理由不備。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

K