最高法院九十九年度台上字第五四一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五四一七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張國楨律師

上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月二十八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度少連偵字第七、十九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（關於成年人與少年共同違反在公有、他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，即原判決事實欄三、四、五）部分本件原判決認定：上訴人甲○○有原判決事實欄、三、四、五所載，基於共同犯意之聯絡，分別與江隆昌、未滿十八歲之少年劉○○（民國七十九年一月九日生，姓名、年籍詳卷）、劉建勇、陳雨靖、陳順信、陳來富及數名不詳姓名之砂石車司機等人，分別在南投縣竹山鎮○○段第八一之一三、一七六之四四一、一七六之五二二號及相鄰之未登記土地等公有、他人山坡地內擅自從事採取土石等犯行，因而維持第一審論上訴人以成年人與少年共同違反在公有、他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，累犯罪，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故其犯罪之謀議，須以嚴格之證據證明其參與謀議之事實及其應共同負責之範圍。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。依原判決事實欄三、四、五所載，上述採取土石之作業情形，均係由江隆昌僱用挖土機及砂石車司機採取及載運土石，並指示少年劉○○邀集聯絡劉建勇、陳雨靖、陳順信、陳來富到場把風，再將採取之土石載運至上訴人經營之全勇砂石場內堆積加工等情。原判決記載之上開事實，如果無訛，上訴人似未參與實行採取砂石之犯罪構成要件行為，至於其容許江隆昌等人將採取之土石堆置於全勇砂石場內並予加工等情，僅係採取砂石犯行已經完成後之堆積砂石或收受贓物行為。則上訴人對於江隆昌等人之「採取砂石」之行為，即無行為分擔可言。又原判決理由僅引用上訴人及江隆昌兩人關於：江隆昌將上開盜採之土石運送至上訴人經營之全勇砂石場內加工，並一同計算土石之數量云云之供證，據以認定上訴人與江隆昌間有盜採砂石之犯意聯絡（見原判決第二一至二二頁理由⑵）；惟上訴人既僅於事後接受砂石加工，能否執以認定彼等事先有盜採砂石之謀議？仍有疑問。原判決採取上開不足以就待證之事實提供充足之證明力之證據，憑以認定上訴人與江隆昌共同謀議之依據，難謂於採證法則無違。且對上訴人與江隆昌事先究竟如何就盜採砂石為共同謀議，並未敘明理由，尤嫌證據上理由不備。（二）數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。原判決認定：上訴人與江隆昌、未滿十八歲之少年劉○○、劉建勇、陳雨靖、陳順信、陳來富及數名不詳姓名之砂石車司機等人，分別於九十六年二月十五日，在原為曾金燦所竊佔之南投縣竹山鎮○○段第八一之一三號地及相鄰之未登記土地等公有、他人山坡地內，採取砂石三十車次，為警查獲。又於同年二月十八日，在南投縣竹山鎮○○段第一七六之四四一、一七六之五二二號及相鄰之未登記土地等分別為賴黃阿惜所有及公有、他人山坡地內擅自從事採取土石共五十八車次；又於同年二月二十日，在同上第一七六之四四一、一七六之五二二號及相鄰之未登記土地等公有、他人山坡地內盜採砂石五十一車次等情。倘若屬實，其盜採砂石之時間間隔數日，所採砂石土地之地號不同，地點及被害人互異，能否認其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開而得以接續犯論之，仍非無疑。原判決未詳予究明，遽以接續犯論以實質上一罪，判決自有違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回（關於違反在公有山坡地內，不得擅自從事堆積土石及設置有關附屬設施之經營及使用之規定，即原判決事實欄二）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審判決關於論處上訴人甲○○在公有山坡地內違法擅自從事堆積土石及設置有關附屬設施經營使用罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以違反在公有山坡地內，不得擅自從事堆積土石及設置有關附屬設施之經營及使用之規定，累犯罪，處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月。並為相關從刑之諭知。係依憑：上訴人坦承坐落南投縣竹山鎮○○段七三之二五地號國有土地及其相鄰未登記土地上（下稱桶頭段七三之二五號等地）由伊經營之全勇砂石場，原係好勇企業有限公司（下稱好勇公司，負責人謝岦筠，原名謝巧蓁）所有，其於九十四年十一月二十日向謝岦筠承租好勇砂石場，用以經營從事堆積土石及使用；警詢時供稱：伊知悉全勇砂石場堆置砂石、設置洗石機具等設施之地點係位在桶頭段七三之二五號等地內，該地經編定為山坡地保育區之農牧用地，不可以供砂石場使用或採取土石，伊未經主管單位核准，於九十五年十月間知悉好勇砂石場因佔用上開國有土地而被取締，因相關輸送機具無權拆除，而繼續使用；於第一審審理中供陳：伊於九十四年間承租上開砂石場時，砂石場已經荒廢，伊整理場地並增加用電等語之供詞，參酌證人謝岦筠、及證人即財政部國有財產局台灣中區辦事處南投分處（下稱國產局中區南投分處）課員余定芳、證人即與國產局中區南投分處簽訂國有林地租賃契約書而約定租地造林使用之鄭漢棠等人所證與原判決認定情節相符之證言，及卷附南投縣政府八十六年十月十三日八六投府農水字第一四一八一二號函影本及土地謄本（記載：坐落南投縣竹山鎮○○段之全部土地於八十六年間業經公告為山坡地，且屬國有山坡地保育區之農牧用地）、檢察官於九十六年三月六日至現場之勘驗筆錄及南投縣竹山地政事務所土地複丈成果圖、現場照片三十張（記載：上開土地如原判決附表《下稱附表》所標示編號之堆置區位置，有設置工作物、機具或辦公室）、國有林地租賃契約書影本（記載：鄭漢棠自九十五年四月三日起至一百零三年十二月三十一日止，租用上開土地作為造林之用）、台灣南投地方法院九十五年十一月二十二日九十五年度上易字第三一０號判決及前案紀錄表（記載：好勇公司之負責人謝岦筠，因竊佔前揭桶頭段七三之二五號等地，面積達九千三百七十二點八六平方公尺，經判處罪刑）、九十五年十月三十一日出資轉讓契約書（記載：轉讓人謝岦筠等六人《以下簡稱甲方》，受讓人甲○○《以下簡稱乙方》，就甲方將其所有之好勇公司之出資轉讓與乙方事宜，約定條件：甲乙雙方同意以新台幣二千萬元出讓及受讓甲方持有之好勇公司全部出資與乙方，並由全勇砂石行，承租好勇公司在桶頭段七三之二五號等地上之砂石場，上開砂石場，佔用上開國有地及未登錄地，謝岦筠並經以竊盜罪嫌起訴等情，已經甲方詳細告知乙方，乙方不得據此向甲方主張權利）、土地租賃契約書（記載：上訴人代表全勇砂石場於九十五年三月三十日與證人謝岦筠所代表好勇企業簽訂，內容為：全勇砂石場向好勇公司租用坐落桶頭段七三之二五號等地之使用權，租期自九十四年十一月二十日起至一百年十一月十九日止，好勇公司原有機器設備包括辦公室、廚房均在租賃範圍內，好勇公司同意全勇砂石場增設生產砂石機具，租期屆滿時，或租期未滿而全勇結束營業時，全勇砂石場增設之生產砂石機具及電錶箱配產砂石機具，不得辦理動產抵押）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有何上開違反在公有、他人山坡地內，不得堆積土石及設置有關附屬設施之經營及使用犯行，辯稱：上訴人向好勇公司承租上開土地，並不知悉好勇公司係無權佔用上開土地，且全勇砂石場內之機器設備及房舍等均屬好勇公司所有，上訴人承租後未擴大使用範圍云云。係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略以：㈠、查獲之砂石場上之砂石篩選機乙台，電氣操控室乙間、砂石壩台乙座、辦公室乙間等設備，均是七十四年間案外人好勇公司所設置，該砂石場早就佔用桶頭段七三之二五號等地，營運多年，而上訴人除了有增設地磅及擴充電氣室之設備外，其餘之辦公室、洗選機具及其他設施，均是好勇公司所設置及所有，並非上訴人設置及所有，此經證人謝岦筠供證在卷，原判決認上開砂石場上所設置之地磅及電氣室，均是上訴人所有云云，並據以宣告沒收，即與卷內證據資料矛盾。且謝岦筠在偵查中並供稱：（甲○○他使用的範圍，有無超過你出租給做的範圍？）沒有，（全勇砂石場的洗選機器，所有人是否為你？）是。辦公室、機具大部分都是我的。地磅及電氣室都是上訴人他自己所有的等語。而原判決將屬於案外人好勇公司所有之砂石場辦公室、砂石洗選機具及其他設備，誤認為均屬於上訴人所有，而一併宣告沒收，有適用法則不當之違法。㈡、上訴人租用好勇砂石場後，並未擴大使用範圍。好勇砂石場早已存在多年，類似佔用公有地之砂石場，在南投縣甚為常見。而上訴人承受前手之佔有而已，未擴大使用，亦未變更使用，並未造成重大侵害。且謝岦筠因竊佔桶頭段七三之二五號等地之相同國有地，設置好勇砂石場，僅判決有期徒刑伍月，原判決對上訴人量處有期徒刑一年二月，自顯過重等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及謝岦筠、鄭漢棠、余定芳之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及謝岦筠有利於上訴人之證述部分，不予採信之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且無適用法則不當，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決就上訴人所犯本罪，僅宣告沒收其地上設置之地磅及電氣室，並未宣告沒收砂石場辦公室、砂石洗選機具及其他設備等工作物。又原判決認定地磅及電氣室係上訴人所設置，為上訴人所有，已敘明理由（見原判決第二八頁倒數第十四行起）。況上訴意旨亦敘述謝岦筠在偵查中供明：地磅及電氣室係上訴人所設等語，且稽之卷內資料，上訴人之選任辯護人復陳明：地磅跟電氣室是上訴人所有等語，上訴人在場亦未為反對之意見（見上更㈠卷第五十頁），原判決認上開工作物係上訴人所有，而予宣告沒收，即屬有憑。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決量處上訴人有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，已依上開規定，詳加論述其斟酌刑法第五十七條所列一切情狀之理由（見原判決第二七頁理由㈦、六），既未逾法定刑範圍，亦未違背罪刑相當原則，即無違法可言。且個案情節不同，難以比附援引，上訴意旨，執以指摘，非合法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其關於上開部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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