最高法院九十九年度台上字第五五四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五五四０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月十三日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一六七六號、九十六年度偵字第七六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之販賣第二級毒品（甲基安非他命）犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處上訴人共同犯販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備；如事實認定與理由說明，不相一致，或理由之記載前後齟齬，即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴依原判決理由欄之記載，先說明證人許美玲於警詢之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，且核無刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之五規定例外情形，依同法第一百五十九條第一項規定，係傳聞證據而無證據能力（見原判決第三頁）；繼謂採納證人許美玲於警詢之陳述執為上訴人犯罪之部分依據（見原判決第五頁倒數第六行以下至第六頁第六行），就同一證據之採證論斷前後齟齬，有證據上理由矛盾之違法。⑵原判決事實欄記載王明宏及楊宗霖經由許美玲之介紹認識上訴人，並表示欲購買毒品甲基安非他命，上訴人乃與不詳友人基於販賣毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，由上訴人帶同許美玲、王明宏及楊宗霖等人前往高雄市前鎮國中附近，由該不詳友人當場交付甲基安非他命一包予上訴人轉交楊宗霖收受，上訴人並同時收受楊宗霖交付之款項，而論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑等情。乃認定上訴人夥同不詳友人販賣毒品甲基安非他命予王明宏及楊宗霖，但就上訴人如何與該不詳友人就販賣甲基安非他命有犯意之聯絡及行為分擔，於理由內未說明其所憑之論據及認定之理由，遽謂渠等間有販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯（見原判決第九頁倒數第七、八行），已有理由不備之違法；又於理由內引據證人楊宗霖、王明宏、許美玲分別於警詢、偵審之證詞，說明渠等關於上訴人經許美玲介紹認識王明宏、楊宗霖，並曾帶同許美玲等三人前往前鎮國中附近，而與其不詳友人共同販賣甲基安非他命予王明宏、楊宗霖，上訴人並同時收受楊宗霖交付購毒款項之關乎販賣第二級毒品之重要基本事實等節，無矛盾不符之重大瑕疵等旨，自得執為認定上訴人犯罪之依據（見原判決第四頁第九行以下至第七頁第七行）。然稽之原判決所採憑楊宗霖之證述內容，縱屬實情，僅止於證明其經許美玲之介紹向上訴人購毒（見原判決第四頁第十一至十八行）；且楊宗霖及許美玲之證詞，均未言及上訴人有帶同楊宗霖、王明宏及許美玲赴前鎮國中附近與其及不詳友人為毒品交易情事，乃原判決竟謂上揭證人有關上訴人販賣第二級毒品之重要基本事實無矛盾不符云云，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈡、有罪判決書其認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決理由內引據證人許美玲於偵查中證述「（問：為何跟你上次所說不同？）是我跟楊宗霖去拿的，是楊（楊宗霖）跟歐（上訴人）買的，是楊打電話跟歐聯絡，是我跟他去拿，拿了後一起用，錢是一起出的」等語，為其論罪部分依據（見原判決第五頁倒數第二至四行）。惟稽諸原判決所引偵查筆錄，似無許美玲該部分之證詞附卷，原判決以卷內所無之證據，資為判決之基礎，採證有違證據法則。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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