最高法院九十九年度台上字第五八四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五八四七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第二八三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一一一四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所記載販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑八年，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：林威成、徐瑋澤於第一審均證稱：伊等未向上訴人購買海洛因，是警察要伊等指稱向上訴人購買云云，原審對此有利上訴人之證據不予採取，並未說明不採之理由，有理由不備之違法。且其等之證詞與警詢時所述不符，原審未予傳喚到庭及勘驗警詢錄音以查明該筆錄是否正確，俾發現真實，即逕採其等在警詢時之供述為論罪依據，有調查職責未盡及採證不當之違法等語。惟查：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。證人林威成、徐瑋澤於警詢時均供述其等為警查獲之海洛因，確係其等於民國九十六年四月二十八日十五時三十分許，在台北縣三重市○○路與中山路口之「全家便利商店」前，向上訴人所購得等情甚詳，嗣於偵、審中則均否認有向上訴人購買毒品之事。然原判決以林威成、徐瑋澤之警詢供述，並無不具任意性或非法取供之情形，復較接近案發時間點，較少權衡利害得失及受他人干預，依經驗法則自屬憑信性較高，並為證明犯罪事實存否所必要者，依前揭規定為有證據能力，乃採其等警詢時之供述為論斷依據，而不採其等於偵、審中之證詞；復併依憑證人即查獲警員吳振祥於偵、審中之證詞（證述：警方查獲林威成、徐瑋澤等持有及施用毒品之犯行後，經林威成主動配合警方查緝毒品之上游來源，於與上訴人電話聯絡後，上訴人獨自一人至約定地點欲行毒品交易，員警即前往盤查，上訴人見狀逃逸，警方遂依其遺留現場之行動電話機、海洛因等循線查獲上訴人各情），及扣案海洛因，暨卷附行動電話通聯紀錄、鑑驗毒品、尿液之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告書（分別記載扣案毒品含海洛因成分、上訴人之尿液呈嗎啡陰性反應）等證據資料，認定上訴人確有本件販賣第一級毒品未遂之犯行，俱說明論敘綦詳。其採用林威成、徐瑋澤警詢時之供述，與上引規定並無不合，所為推理論斷衡諸經驗、論理等證據法則亦皆無違背，自難謂為採證違法。又卷查林威成、徐瑋澤於偵、審中之供述，遑論徐瑋澤於九十六年六月六日偵查中檢察官偵訊時，已供稱其警詢時所供為實在，至林威成於偵查中供稱：係警方要伊指認上訴人販賣毒品云云，徐瑋澤於第一審亦證稱：係警員寫好筆錄後要伊等照著念云云，及林威成陳稱：「筆錄上的內容是警察教我如何說的，若我說的不符合警察的意思，警察就將錄音機關掉，叫我怎麼講後，再把錄音機打開。」云云（見第一審卷第七七、八五頁），但為警員吳振祥於偵、審中作證時所否認，要僅為其等片面之詞，難以遽信確有其事；況林威成、徐瑋澤均未指出警詢筆錄之記載與其等之實際供述內容究竟有何扞格，且其二人之嗣後翻異前供，業於偵、審中供明其情，難謂尚須有何調查釐清，自不具調查證據之必要性，原審未對之再為無益之傳喚查證，自無違誤可言。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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