最高法院九十九年度台上字第五九三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五九三六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

胡志彬律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第一一六五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第四三二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，並變更檢察官原起訴毒品危害防制條例第五條第二項、第三項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪法條，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（主刑部分處有期徒刑七年六月）、販賣第三級毒品罪刑（計二罪，主刑部分均處有期徒刑五年四月），固非無見。

惟查：㈠、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。又同法第二百六十七條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分，均應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪關係者而言，若起訴部分與未起訴部分無實質上或裁判上一罪關係，或起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴部分應構成犯罪，即無一部起訴效力及於全部可言，法院自不得對未經起訴部分予以審判，否則，即有未經請求之事項予以判決之違法。原判決事實欄雖記載上訴人與陳俊嘉共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命營利之犯意聯絡，由陳俊嘉於不詳時間，在不詳地點，以不詳之價格，向身分不詳之成年男子，購買數量不詳之甲基安非他命與愷他命，除供自己施用外，於：①民國九十八年九月二十二日下午十九時許，在基隆市○○路十巷一五二號六樓陳俊嘉住處，販賣新台幣（下同）三百元之愷他命一公克予黃晨祐（綽號「小佑」）；②於同日晚上約二十三時許，復在同前址樓下，販賣二千元之愷他命三點五公克予黃晨祐；③於九十八年九月二十三日凌晨一時三十分許，復在上址陳俊嘉住處，販賣七千五百元之甲基安非他命五公克予綽號「笑哥」之成年人（當場收五千元、尚欠二千五百元）等情（見原判決第二頁事實欄二之部分）。

並於理由欄敍明公訴人雖認上訴人係犯毒品危害防制條例第五條第二項、第三項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，惟依起訴書之犯罪事實欄載稱：「詎竟不知悔改……意圖營利，基於販賣而持有第二、三級毒品安非他命及愷他命之犯意，由陳俊嘉（另由警追查中）於不詳時間，在不詳地點，以不詳之價格，向姓名、年籍不詳之成年男子購買數量不詳之毒品安非他命與愷他命，甲○○則依陳俊嘉之指示，伺機販售圖利。嗣於九十八年九月二十三日凌晨三時三十分許，甲○○駕駛……為警盤查查獲，並扣得愷他命計一大包（總毛重計三十一點六五公克）、安非他命八小包（總毛重計十三點二公克）、分裝袋六包、電子磅秤一台、便利貼三紙、七千三百元及行動電話一支……」等情，其起訴事實顯已包含販賣在內，因基本社會事實同一，自得變更其起訴法條予以審判等由（見原判決第十二頁第十二行至倒數第三行）。然據上訴人於警詢供稱：「（問：上開為警方所查扣之毒品等物，是於何時、何地、由何人所交付給你？作何目的？）是陳俊嘉在今（二十三）日零時許在基金一路、武嶺街口拿給我的，他說若有人跟他買毒品時，他會打電話告知我，就由我負責將毒品交付購毒者。」（見偵字第四三二六號卷第七頁反面、第八頁）、「（問：警方查扣證物三張便利貼紙是何人所寫？是何意？

）是我寫的，就是有人來我們住處向陳俊嘉買毒品，陳俊嘉不在時，幫陳俊嘉做買賣毒品交易紀錄。」（見偵字第四三二六號卷第五十三頁）、「小佑於九十八年九月二十二日下午十九時許到陳俊嘉住處，向陳俊嘉說要褲子一件（係愷他命毒品一公克之暗語），陳俊嘉就當面叫我從放置客廳桌上之愷他命秤一公克，包裝好拿給小佑，小佑就把三百元拿給陳俊嘉……另一次於九十八年九月二十二日晚上約二十三時許，陳俊嘉拿二千元給我，叫我用便利貼記下來……拿一包二千元愷他命，告訴我小佑在樓下……我隨即帶著愷他命到樓下警衛室斜對面，交給坐在車上之小佑。」、「我於九十八年九月二十三日凌晨一時三十分許睡醒時，看見陳俊嘉與『笑哥』在客廳聊天，陳俊嘉叫我用便利貼記……並將桌上五千元及便利貼包好放在桌上……」等語（見偵字第四三二六號卷第五十八頁反面至第五十九頁）。倘若無訛，則上訴人經警所查扣之毒品，與原判決所認定上訴人與陳俊嘉共同販賣予綽號「笑哥」、黃晨祐之毒品，似係上訴人於不同之時、地分別取得，且持有之原因亦不相同（前者為陳俊嘉交予上訴人伺機販售，後者係陳俊嘉已與購毒者談妥，再將毒品轉由上訴人交付）。再者，縱如原判決所認定起訴事實顯已包含販賣，所指者亦僅係陳俊嘉基於營利之意圖，先向年籍不詳之成年人販入毒品甲基安非他命及愷他命，並不及於上訴人；核起訴事實之意旨，就上訴人部分，應係陳俊嘉先購入第二級、第三級毒品後，再指示上訴人伺機販售圖利，上訴人因而意圖販賣而持有第二級、第三級毒品等情。原判決就檢察官所起訴上訴人意圖販賣而持有之毒品，究係哪些毒品，該等毒品與上訴人及陳俊嘉共同販賣予「笑哥」、黃晨祐之毒品，是否有關聯，有無實質或裁判上一罪之關係，均未予調查、釐清，遽認起訴書關於上訴人部分所記載之犯罪事實已包含販賣，而就上訴人販賣第二級、第三級毒品之部分併予審理，自有調查未盡及理由不備之違法。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項係規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。是祇於犯罪有所得時，始應依該條項規定予以沒收，或追徵、抵償；而犯罪所得如已扣案，即直接宣告沒收，無庸另為追徵或抵償之諭知。原判決既認定上訴人經警所查扣之七千三百元，其中之三百元、二千元係販賣第三級毒品予黃晨祐之犯罪所得，另五千元則係販賣第二級毒品予「笑哥」

之犯罪所得（見原判決第十六頁第十至十二行），自應直接宣告沒收該部分之犯罪所得，無庸另諭知以財產抵償之。原判決於主文欄另諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，亦有適用法則不當之違誤。又原判決認定陳俊嘉販賣第二級毒品予「笑哥」部分，「笑哥」僅交付五千元，尚欠二千五百元（見原判決第二頁倒數第三行），則此部分之販賣所得既僅為五千元，祇能宣告沒收該五千元。原判決就上訴人尚未收取之二千五百元併予宣告沒收（或以其財產抵償之），亦有疏誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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