最高法院九十九年度台上字第六二一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六二一四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

溫惠美律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月八日第二審更審判決（九十七年度上更

㈠字第四一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二三二三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人於原審上訴審民國九十七年二月二十六日調查時供稱：伊去台北找人時有帶槍；並於原審審理時供以：伊於九十五年二月二十二日見過張錦花等情不諱，參酌證人張錦花證稱：上訴人之妻黃繡君於九十五年二月二十二日在伊住處被搶，上訴人帶槍過來問明究竟，嗣交付扣案之槍枝、子彈、彈殼給伊後，伊藏放在伊住處，嗣為警查獲；證人蔡春福、陳文川均證述：黃繡君被搶後，上訴人來時帶槍，張錦花要上訴人勿帶槍出門，嗣上訴人將如扣案手槍照片所示之八釐米槍枝放在張錦花處；證人即上訴人之妻黃繡君證以：伊當天至張錦花處，有人行搶，伊打電話給上訴人，上訴人有提及要問張錦花，是何人來搶，後來聽說是「國隆」等人搶奪，伊有聽上訴人說要去找「國隆」各等語，及卷附內政部警政署刑事警察局九十五年六月二日刑鑑字第０九五００六八一三三號槍彈鑑定書（記載扣案之槍枝、子彈、彈殼經送鑑定結果，送鑑槍枝一把《槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個》，係由仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑子彈二顆，均係土造子彈《具直徑約七點七釐米金屬彈頭》，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，送鑑彈殼一顆，認係土造金屬彈殼等旨）、法務部調查局（下稱調查局）九十六年三月六日調科參字第０九六０００九四０一０號測謊報告書及測謊參考資料（記載：經以控制問題法及混合問題法測謊鑑定結果，上訴人對下列問題之回答呈情緒波動之反應，研判有說謊：「《一》其《上訴人》未曾交付張錦花系爭之槍枝。《二》其未幫張錦花出頭」等旨）、第一審法院搜索票、台北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲物品照片、扣案之槍枝、子彈、彈殼等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，並辯稱：當天伊妻至張錦花處，遭人搶奪財物，伊過去詢問發生何事，未曾交付槍枝予張錦花云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）張錦花對於上訴人交付扣案槍、彈之原因，究係恐上訴人惱羞成怒，持槍加害，或因恐傷及無辜，避免發生事端，雖陳述略有出入，然其就上訴人經其妻電話聯絡遭搶後，即前往張錦花之租屋處，擬一同前往台北找搶匪談判，嗣將槍枝（含裝填子彈之彈匣一個）交其保管之基本事實之供述，則始終如一，其證詞尚非不得採信。

（二）蔡春福、陳文川之證詞與張錦花證述之情節大致相符，衡諸上訴人於偵查時供稱：與張錦花、蔡春福、陳文川（下稱張錦花等三人）沒有恩怨云云，堪認上開證述可採。（三）上訴人對於其妻黃繡君是否有前往張錦花租屋處、是否遭搶、有無乘坐陳文川駕駛之車輛、有無與張錦花、蔡春福在台北找到涉案之搶匪等情，前後供述不一，所述是否可信，令人存疑。（四）扣案槍、彈經調查局以氰丙烯酸酯法檢驗後，雖未檢出清晰可供比對指紋；惟觸摸槍、彈後，固會有指紋遺留，但指紋分泌物因自然蒸發消失或磨擦等各種不同因素影響，均有可能造成無指紋比對之結果。自不得以上揭槍、彈送驗後，未發現清晰可供比對之指紋，即認該槍、彈非上訴人所持有。（五）蔡春福於原審上訴審九十七年二月二十六日及同年三月十八日審理時雖改證稱：未看到上訴人有帶槍，只聽上訴人稱有帶槍云云。惟其嗣亦坦承係應上訴人請求而為前揭證詞，則該有關未目賭上訴人持有槍枝之證詞，是否真實，令人存疑，況經原審再度提訊後，其已結證稱：上訴人有拿扣案之槍枝，張錦花向上訴人拿槍來保管，伊在原審上訴審九十七年二月二十六日審理時所述，是要幫忙上訴人，上訴人說可以解套就儘量幫忙，伊現在說實在話，有看到上訴人拿槍等語，益徵蔡春福所證未目賭上訴人持有槍枝及交槍之證詞部分，是迴護之詞，不足採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）第一審及原審僅憑張錦花等三人之供述及扣案槍械，為上訴人有罪之論據。然上訴人既非經警當場查獲槍械，則得否僅憑張錦花等三人之供證，為不利上訴人之認定，自有勾稽之餘地。（二）張錦花對於上訴人早生嫌隙，其與蔡春福教唆人強盜上訴人之妻黃繡君，上訴人與張錦花間毫無信任關係，斷無可能在不知張錦花之動機及目的時，遽將槍械交由張錦花保管，致陷己於險地。張錦花所為不利於上訴人之指述，顯與常理不符，不足採信。（三）調查局就扣案槍枝鑑定後，並未發現有清晰可供比對之指紋，足證上訴人未持有該槍枝。（四）蔡春福及陳文川均係張錦花之小弟，其附和張錦花之供述，同無可採。（五）張錦花認為僅須供出槍枝來源即可適用減刑規定，是其證言不可採為推定上訴人犯罪之證據。（六）本件乃最重本刑為三年以上之罪，屬強制辯護案件，然九十六年(按應係九十七年之誤)二月二十六日訊問蔡春福時，並未通知辯護人到場，該訊問程序自非合法。又蔡春福於九十七年三月十八日原審前審訊問時已證述：係事後聽張錦花說上訴人有拿槍給她云云，顯見蔡春福之證述不足以證明上訴人有交付槍枝予張錦花。原判決僅採信不利於上訴人之部分，除有違刑事訴訟法第一百五十四條之規定外，亦有判決理由矛盾之違法等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

本件證人張錦花、蔡春福所為先後證述之細節部分，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述、張錦花等三人之證言，參互斟酌判斷，資為上訴人有罪之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及蔡春福、陳文川之證述與張錦花證述之情節大致相符，且上訴人於偵查時供稱：伊與張錦花等三人沒有恩怨云云，堪認張錦花等三人之證述應為真實，得資為不利上訴人之論據，上訴人所為：伊並未帶槍交予張錦花之辯解，洵不足採之理由，難謂於法有違。而依卷內資料，又別無證據足資證明張錦花等三人所證，有虛偽不實之客觀情形，尚難認原判決有證據上理由矛盾、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原審前審於九十七年二月二十六日下午訊問蔡春福時並未通知上訴人之辯護人到場，其進行之訴訟程序固稍有瑕疵。惟原審嗣於九十七年十二月十八日再提訊蔡春福時，已予上訴人、辯護人、檢察官充分辯駁證據證明力之機會，上訴人及其辯護人當時已表示沒有問題再詰問該證人，嗣原審再訊問上訴人及其選任辯護人：「尚有證據請求調查？」，其先後均答稱：「無」（見原審卷第七十九頁正、背面及第八十頁背面），原審因而參酌上訴人於原審前審九十七年二月二十六日調查時供認：「當天本來有帶槍要去開蔡春福，因我老婆在他那裡被搶的。我去台北找人時有帶槍……」等語（見原審前審卷第一二四頁），認蔡春福於九十七年二月二十六日下午及同年十二月十八日訊問時不利上訴人之供述，應為真實，自無礙上訴人防禦權之行使。況原審並非以蔡春福及上訴人之該部分供述，資為不利上訴人認定之唯一論據，則原審依其所採取之證據，說明該供述可為不利上訴人之認定之理由，仍無違誤之情形。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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