最高法院九十九年度台上字第六三０三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六三０三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月二十五日第二審更審判決（九十八年度上更

㈡字第一四六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第三六四０、六三三一、七五０七、九一五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十八年間某日起至九十三年四月間某日止，於附表編號一至四所示時間、地點、交易方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃隆昇（即編號一，九十一年十二月十三日下午三時許、同月十六日晚上八時許，各一次）、邱丞逸（即編號二，自九十二年五月初至同年六月十五日凌晨零時許止，共十一次）、林文清（即編號三，於八十八年間某日起至九十二年七月十六日間之某日，計一次）及高清水（即編號四，自九十二年四月間起至同年九月九日止，共五次，自九十二年九月十日起至九十三年四月間止，共二次）等人施用，並收取如附表所示之價金以牟利。嗣黃隆昇等四人因施用毒品案件經警查獲而供出上情，經警於九十二年一月二日下午六時許查獲上訴人；另上訴人承前意圖販賣營利之概括犯意，於九十二年六月二十日晚間十一時許，在台北縣汐止市○○○路郵局前，向綽號「阿秀」之不詳姓名成年女子販入毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重三一點０八公克），為警據報於翌日凌晨三時三十分許查獲等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（主刑處有期徒刑七年二月），固非無見。

惟查：㈠、共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其所為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向共同正犯者，縱其二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據。本件原判決固認定上訴人有附表編號一至四所載販賣毒品甲基安非他命之犯行，然其中關於編號一之九十一年十二月十三日下午三時許之一次，編號二之自九十二年五月初至同年六月十五日凌晨零時許（十五日凌晨零時之該次除外）以前之十次，編號三及編號四等部分，係以對向犯即購買毒品之黃隆昇、邱丞逸、林文清、高清水等人於警詢或偵查中之證詞為主要論據。雖原判決另引用證人陳俊凱於警詢陳稱：被告（即上訴人）他有販賣安非他命，及證人林文清於檢察事務官詢問時供稱：伊看過他（上訴人）賣安非他命給一些伊不知道名字的人，於偵查中證稱：伊跟被告（上訴人）很熟，知道他有在賣安非他命各等語為說明，然陳俊凱、林文清並未明確證述其於上開時間確有見聞過上訴人販賣毒品甲基安非他命予黃隆昇等四人之事實，得否僅據其二人之泛泛說詞，而作為黃隆昇等四人所述上開犯罪事實（上訴人於前述時間販賣甲基安非他命予其四人）之補強證據，即不無研求之餘地。再證人高清水雖供稱其係透過陳俊凱向上訴人購買毒品甲基安非他命，但此已為陳俊凱所否認，縱認屬於對向共同正犯之高清水、陳俊凱之證述一度合致，能否得謂足以作為其等所陳述之上訴人販賣甲基安非他命犯罪事實之補強證據，亦非無疑。茲販賣毒品之罪名一旦成立，不論何級毒品，刑責至重，自當審慎證明、認定，乃原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，即遽採為上訴人前述販賣甲基安非他命論罪之依據，自不足以昭折服，而有調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。㈡、販賣毒品罪，以行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之之行為，為其構成要件。故行為人有無營利之犯罪目的條件，自應於犯罪事實內為詳實之記載，然後於理由中說明其所憑之證據及認定之理由，始稱適法。原判決雖於事實欄記載上訴人意圖營利，於九十二年六月二十日晚間十一時許，在台北縣汐止市○○○路郵局前，向綽號「阿秀」之女子販入毒品甲基安非他命一包等情，然對於如何認定上訴人係基於營利意圖而販入上開毒品，並未於理由內敘明其所憑之證據及認定之理由，而依起訴書之記載，檢察官僅起訴上訴人持有上開甲基安非他命被查獲，原審以擬制推測之方式，謂上訴人係營利而販入，均失依據而有可議。㈢、被告於審判中行使對證人之反對詰問權，固屬檢驗證人先後證詞憑信性如何之手段；然證人在審判中之陳述與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，其先前在審判外之陳述，仍必須於充足刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「相對可信性」與「必要性」之要件，始足構成傳聞法則之例外。從而，即令被告就主要待證事實在審判中已對證人進行反詰問，則不論該證人所為之陳述與審判外是否相符，均無從單憑被告已行使反對詰問權，即得遽謂該證人在審判外之先前陳述因此而具有證據能力。證人於審判中所為與審判外不符之供述，該審判外之陳述固非不得作為彈劾證據，用以減弱或否定證人審判中陳述之憑信性，但縱使審判中與審判外之陳述一致，在證據價值上，亦無所謂得以因此強化該證人審判中陳述之可信度可言。原判決謂，證人黃隆昇、邱丞逸等人於警詢審判外之陳述已透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格云云，於法已有違誤，繼而並稱得因該等審判外之陳述與審判中相符，而強化其審判中供述之可信度等理由，亦難認正當。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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