最高法院九十九年度台上字第七０八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七０八六號

上訴人

余碩泉

選任辯護人

顏宏斌律師

上訴人

陳志恆

選任辯護人

楊明廣律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月三十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第三九一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一八九

五六、一九一三三、一九六六０、一九六六一、一九六六二、一九六六三、一九六六四、一九六六五、一九八五七、一九八七八、一九九九二、一九九九三、二六０一八、二六０二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人余碩泉、陳志恆有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於諭知渠等無罪部分之判決，改判論處余碩泉連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；依牽連犯關係，從一重論處陳志恆連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言，並依其記載於理由內逐一說明所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘理由內已為說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，其判決當然違背法令。本件原判決事實欄記載：余碩泉於民國八十年二月至八十二年十二月間任職屏東水利會管理師兼管理組灌溉股股長，陳志恆自七十八年起擔任彰化水利會灌溉股工程員，均係依據法令從事公務之人員，於所屬水利單位分別施作如原判決附表（下稱附表）編號⒈、⒉及⒊、⒋所示之工程，負責編製工程預算書及單價分析表，先後基於圖利莊旭楨不法利益之概括犯意，明知莊旭楨經營之得昱有限公司（下稱得昱公司）係從事販賣水文儀器及承攬水利工程為主要業務，而工程預算書及單價分析表並不得委以有意參與投標廠商代為編製，竟委由莊旭楨經營之得昱公司代為製作各該工程預算書明細表及單價分析表等資料，並僅將該公司編製之工程預算書明細表及單價分析表等資料中工程項目及金額稍作修改即陳報上級，而由各水利會會長作象徵性刪減以訂定工程底價並陳報水利局核定後，憑以發包招標，余碩泉及陳志恆並使得昱公司得以事先知悉各該工程之大致底價，於參與投標時，以較接近底價之金額得標，承作工程，獲致工程利潤合計新台幣（下同）三十二萬零八百四十元之不法利益（余碩泉圖利十七萬四千五百三十元、陳志恆圖利十四萬九千三百十元）等情。而論以余碩泉、陳志恆貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪刑，余碩泉、陳志恆並均為連續犯（見原判決第十六頁）。但查：⑴陳志恆、余碩泉究竟各於如何之時間、地點、有如何多次圖利莊旭楨之行為？得昱公司編製之工程預算書明細表及單價分析表之原始內容為何？與余碩泉、陳志恆修改後之內容具如何實際之差異性？各水利會會長刪減之項目及幅度，暨得昱公司事先獲悉各該工程大致底價之情形等各情，俱攸關犯罪構成要件之具體社會事實，原判決並未調查釐清明確認定，僅籠統載稱陳志恆、余碩泉承辦附表各編號之工程，均委由莊旭楨經營之得昱公司代為製作各該工程之預算書明細表及單價分析表等資料，並依據得昱公司編製之資料稍作修改，即陳報上級核定招標，自有理由欠備及證據調查未盡之違法。

⑵原判決並未認定莊旭楨於得悉各該工程大致底價後，以借牌圍標之方式，使得昱公司得標等情，惟理由內援引陳志恆及莊旭楨於法務部調查局北部地區機動組關於陳志恆知情莊旭楨有以所載巨騰等公司陪標之供詞為陳志恆論罪之部分證據（見原判決第九頁第一行以下，第一九六六二號偵查卷第七頁正背面），致理由失其依據，要非適法。⑶依前揭記載，余碩泉委由得昱公司代為製作工程預算書明細表及單價分析表等資料，並將其中工程項目及金額稍作修改即陳報上級核定招標。乃認定余碩泉就得昱公司代擬之工程預算書明細表及單價分析表之內容均有稍加修改始呈上級核定；惟理由內則依憑余碩泉之供詞，說明附表所示八十一年度（原判決誤植為「九十一年度」，見第一九六六一號偵查卷第三三頁背面）之工程資料未為任何修改，悉依莊旭楨提供（見原判決第十二頁第十至十二行）。就附表所示相關工程之預算書明細表及單價分析表，究否經余碩泉修改內容一節，其事實之認定與理由之說明，亦相齟齬。㈡、貪污治罪條例於九十年十一月七日經修正公布，其中第六條第一項第四款之圖利罪規定修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益，並將圖利罪規定為實害犯外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要。於九十八年四月二十二日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』

，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

明確規範「違背法令」之範圍。依原判決認定之事實，余碩泉、陳志恆施作附表所示之工程，負責編製工程預算書及單價分析表，應依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」辦理，不得委請廠商代擬，竟基於圖利莊旭楨不法利益之概括犯意，委由投標廠商得昱公司代為製作各該工程預算書明細表及單價分析表等資料等情；惟上揭處理要點是否具對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果，而符合該條款所稱「法令」性質之規定？原判決理由對此未加論敘如何得認上開處理要點，係屬修正貪污治罪條例第六條第一項第四款所指「法令」範疇，同有判決理由不備之違法。㈢、貪污治罪條例之圖利罪，須以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為要件。

承包工程之廠商本該有合理之利潤，故所謂不法利益，須扣除合法利潤始足當之。莊旭楨承攬之工程既已施工完竣，其施工所需支出之材料、工資、稅捐、費用等成本及合理之利潤，乃依法應得之工程款，彼等是否超過一般得標價格承攬工程？莊旭楨所陳稱之「工程利潤」是否即屬「不法利益」？攸關上訴人等各圖利莊旭楨不法利益金額之計算，原審並未調查釐清，逕以莊旭楨到庭證稱投標利潤均以原始報價百分之十計算之證詞，扣除工程預算表總價與得標價間之差額，即籠統認定上訴人等圖利莊旭楨之不法利益共計三十二萬零八百四十元（見原判決第十三頁倒數第三行至第十四頁第三行），且就二人各自圖利莊旭楨不法利益之金額若干，亦未敘明其依據及理由，均有調查職責未盡及理由不備。㈣、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷。八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」；第八條後段規定：「犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑」。而同條例於八十五年十月二十三日修正公布，修正後第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；第八條第二項前段規定：「犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。嗣於九十年十一月七日又修正第六條第一項第四款為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，九十八年四月二十二日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；而第八條第二項偵查中自白減輕其刑之規定，則均未修正。倘行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，俱符合行為時法、中間時法及裁判時法之犯罪構成要件，因其徒刑部分之法定本刑均為五年以上有期徒刑，而關於罰金刑部分，固以八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例所定一百萬元以下，對行為人較為有利。但行為人如於偵查中自白犯罪，且本身並無犯罪所得者，依該行為時法，僅「得」減輕其刑，是否減輕，仍繫於法院之裁量；依裁判時法則「應」減輕其刑，即其法定最高度及最低度刑均應減輕。綜合比較結果，自以適用裁判時法對行為人最為有利。原判決認余碩泉、陳志恆無論依行為時（最後行為時之八十二年間）或裁判時之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，均構成犯罪。依其事實之認定，余碩泉、陳志恆依序使莊旭楨獲致十七萬四千五百三十元、十四萬九千三百十元之不法利益，其二人並無犯罪所得；依前述說明，自以裁判時貪污治罪條例第八條第二項自白減輕其刑之規定，對於渠等最為有利，該部分自應整體適用新法。原審未予審酌余碩泉、陳志恆並非圖利自己，遽認該二人偵查中自白應依修正前（八十一年七月十七日）該條例第八條規定均減輕其刑（見原判決第十六頁第十九、二十行），要屬判決適用法則不當之違法。且原判決僅泛稱余碩泉、陳志恆於偵查中自白，依法減輕其刑，並未敘明其憑以認定之證據，亦屬判決理由欠備。余碩泉、陳志恆上訴意旨均指摘原判決該部分為不當，非無理由，應認該部分仍有發回之原因。原判決關於陳志恆裁判上一罪及余碩泉、陳志恆不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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