最高法院九十九年度台上字第七一九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七一九八號

上訴人

曾國雄

選任辯護人

詹漢山律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月六日第二審判決（九十八年度上訴字第九八一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度少連偵字第二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人曾國雄殺人未遂罪刑（處有期徒刑伍年貳月）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款雖規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。然現行刑事訴訟法於第二審之上訴係採覆審制，就第一審判決經上訴之部分，為完全重複之審理；第二審不得僅因被告以外之人在第一審有無法傳喚或傳喚不到之情形，即不予探究是否依然有無法傳喚或傳喚不到之情形，而適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，逕認被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，有證據能力。又現行刑事訴訟法採交互詰問制度，為期辯明供述證據之真偽，使真實呈現，被告得於審判程序中詰問證人，若被告以外之人在審判程序中，並未發生事實上無從為直接審理之原因，僅因單純傳喚不到，即認有前開條款之適用，無異剝奪被告反對詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，當非立法之本意。原判決於理由欄僅以證人即告訴人陳尚鴻、廖建嵐經第一審傳喚、拘提均未到庭，其等因所在不明而客觀上不能接受詰問，且其等在警詢及檢察事務官前所為之陳述具有較可信之特別情況，即認其等於警詢及檢察事務官前所為之陳述，合於上開規定而有證據能力（原判決正本第三頁至第四頁）；依首開說明，已非適法，況陳尚鴻經原審傳喚到庭（原審卷第四十四頁），原判決竟認其所在不明，亦與卷內資料不符，且原審未依法令陳尚鴻立於證人之地位為具結作證，並進行詰問程序，逕採陳尚鴻、廖建嵐於警詢及偵查中之證述為判決之證據，其採證亦違背證據法則。（二）道路交通管理處罰條例第八十六條第一項係規定：「汽車駕駛人，無駕駛執照駕車，酒醉駕車，吸食毒品或迷幻藥駕車，行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，加重其刑至二分之一」，上開法條既明定汽車駕駛人於一定違規之情形（如無駕駛執照駕車，酒醉駕車等）駕駛汽車致人傷亡，依法應負刑事責任時，加重其刑至二分之一，自係指肇事者在一定之違規情形下，依法應負過失致人於死或過失傷害之刑事責任時，始有該條之適用。依原判決之認定，上訴人於案發當時，係酒醉後駕駛車輛（上訴人另犯刑法第一百八十五條之三部分，業經第一審判刑確定，另被訴肇事逃逸部分，亦經第一審判決無罪確定），基於殺人不確定之故意，未煞車減速而衝向站在南投市○○○街九十七號「嘉年華ＫＴＶ」圍觀之人群，導致在場之洪啟哲、陳尚鴻、廖建嵐等人受傷等情，因而論上訴人以殺人未遂罪。倘屬無訛，上訴人之犯行既係出不確定之故意，自無上開道路交通管理處罰條例第八十六條第一項加重其刑規定之適用，第一審判決依上開規定予以加重其刑，原判決未予糾正，仍予維持，自有適用法則不當之違法。至原判決所引本院八十八年度台上字第六九六號判決，依判決理由所載係謂：「汽車駕駛人，不依前揭規定讓行人優先通行，因而致人受傷或死亡，應負刑事責任者，並於道路交通管理處罰條例第八十六條第一項規定，加重其刑，用以促使汽車駕駛人提高警覺，注意行人安全。無論因故意或過失，違反注意義務，未暫停讓行人先行通過，因而致人傷亡者，均有上開加重其刑之適用。上訴意旨指稱限於故意犯始能加重，並辯稱當時天雨，上訴人不及注意云云，對原審取捨證據認定事實之職權行使，任意指摘，非有理由，應予駁回」，係在說明行為人未暫停讓行人先行通過之違規行為，究係出於故意或過失，均在所不論，但仍須以因而致人傷亡者，始有上開規定加重其刑之適用，原判決誤解本院上開判決意旨，並予敘明。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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