最高法院九十九年度台上字第七四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第七四四號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

吳玲華律師（法律扶助律師）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月十日第二審判決（九十七年度上訴字第五九六四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第六五七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、甲○○販賣如原判決附表一編號７至部分及甲○○、乙○○共同販賣如原判決附表二部分（即撤銷部分）：本件原判決認定，上訴人甲○○販賣如原判決附表一編號7 至18部分及甲○○、上訴人乙○○共同販賣如原判決附表二部分之第一級毒品海洛因等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處甲○○販賣如原判決附表一編號７至部分及甲○○、乙○○共同販賣如原判決附表二部分之第一級毒品海洛因數罪刑，固非無見。

惟查：㈠、共同正犯應對於犯罪行為同負罪責，而是否成立共同正犯之認定，固屬事實審採證認事之權限，然在同一時空條件下，成立共同正犯與否之認定，除有適當理由外，不能有明顯歧異，否則，其成立共同正犯與否之推論仍不能謂非違背論理法則。

原判決既認「乙○○於民國九十七年一月三十一日出獄後，即與其兄甲○○共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔」，憑以為論斷甲○○、乙○○共同販賣如原判決附表二部分之第一級毒品海洛因。然原判決附表一編號７至部分，其犯罪時間均在九十七年二月五日至同年月二十二日之間，亦屬乙○○出獄之後。且卷查乙○○於出獄後，似即與其兄甲○○同住一處（即本件販賣第一級毒品海洛因之桃園縣桃園市○○○街一五之二號六樓），其時空條件並無不同。乃原判決就此二部分，一者認甲○○、乙○○屬共同正犯，一者認屬甲○○單獨犯罪有所歧異，自屬理由矛盾。究竟原判決附表一編號７至部分能否成立共同正犯？附表二部分如何成立共同正犯？非無再行研求餘地。甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，非全無理由，自有撤銷發回原因。

二、甲○○販賣如原判決附表一編號１至６部分（即駁回部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀書並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○上訴意旨略稱：㈠、販賣毒品之行為，指行為人係基於營利之目的而販入或賣出而言，茍非基於營利之意圖，而以原價或低價轉讓予他人，僅基於幫助施用毒品者取得施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分售毒品，則屬應否成立施用毒品罪或幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。甲○○投資友人，經營小型酒店，並在酒店任職，每月有固定收入，生活簡樸，無龐大開銷，無販買毒品以牟鉅利之必要。而本件所謂購買毒品之人，皆係甲○○熟識之友人，或係合資購買毒品或彼此互通有無之人，甲○○並非販售以營利。原判決遽爾認定甲○○意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，尚屬率斷。㈡、施用毒品者，其所為向某人購買之供述，尚須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，況其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑。或為偵查機關所誘導，或為邀輕典而不實陳述，供述之真實性自有合理懷疑。是認施用毒品者之供述必須補強證據佐證，以貫徹無辜推定及嚴格證明之基本原則。原判決未調查補強證據以擔保卓朝輝、周榮、王致權等人供述之真實性，即予採信，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、關於邱吉爾、廖金龍二人所實施之指認，並未設定指認之主題，例如「向何人聯絡毒品事宜？」或「由何人收取價款？」等問題，所為指認不足以證明甲○○有販賣第一級毒品海洛因之行為。㈣、構成犯罪之要件事實，應於判決事實欄詳予記載，方告適法。原判決事實欄關於本件第一級毒品海洛因之記載，漏未敘明扣案毒品之純度，有理由不備之違背法令等語。

惟查：㈠、販賣毒品之營利意圖乃犯罪之主觀要件事實。證明此主觀要件事實，除被告自白之外，恆須依賴情況事實間接推論。

原判決係以：「販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，可任意分裝或增減其份量，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本案甲○○既將其所持有之海洛因予以分裝成一包重０．一二公克及一包重０．二四公克等份量，並依其每次販售之毒品金額高低而異其毒品份量之輕重，顯見甲○○販賣海洛因予人之行為，確有獲得具體利潤無疑。」其依憑情況事實間接推論營利之意圖，並無違誤。㈡、原判決關於購買第一級毒品海洛因施用之人之供述，除審究審判外陳述之證據能力有無之外，並依法比較審判上陳述與審判外陳述證明力之強弱，又參酌扣案甲○○所有之海洛因、海洛因殘渣袋、分裝用報紙、製作分裝報紙使用之模板、電子磅秤、毒品分裝袋、分裝杓等物及行動電話門號0000000000、000000000號SIM卡及所插入使用之手機等物，資為佐證，始告認定，核不違採證法則。㈢、指認之證據方法旨在實施「行為人之人別區辨」而已，此與行為人之行為事實如何？行為是否該當犯罪構成要件？迥然兩事，不容混淆。上訴意旨所謂本件實施之人別指認，漏未設定例如「向何人聯絡毒品事宜？」或「由何人收取價款？」等問題云云，將指認之證據方法與行為事實之調查混為一談，殊非可取。況本件實施之指認，旨在甲○○與乙○○兄弟間作區辨，尤無一併調查行為事實之可言。㈣、毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因罪，法律並無對含有海洛因成分之多寡設限，若販賣標的物含有海洛因成分，即該當該條犯罪。本件查扣之海洛因，經送請法務部調查局鑑驗結果，確含有海洛因成分無訛，此有該局鑑定書及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書在卷可稽。原判決事實與理由欄關於甲○○販賣標的物含有海洛因成分一節，均記載明確，已無違誤。㈤、綜上，上訴意旨置原判決此部分明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或對於證據法則之誤解，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

三、甲○○非法寄藏改造手槍部分（即駁回部分） ：按上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；上訴書狀應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。是上訴書狀敘述原判決違背法令為理由，乃上訴第三審之法律上之程式，第三審法院於未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百七十七條、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段分別定有明文。查本件甲○○部分，於原審判決後，雖提起上訴書狀表示不服原判決，惟其中並無隻字片語敘及原判決關於甲○○非法寄藏改造手槍部分違背法令之理由。且迄至本件判決時止，亦未補正。揆之上開法律規定，此部分上訴，自應以判決駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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