最高法院九十九年度台上字第七五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第七五七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月二十五日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一三四三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑證人莫氏仙、林信宏（原名林家靜）、吳義勇於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審之證述，佐以上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審之供述，並有台灣高雄地方法院檢察署函、搜索扣押筆錄、查獲現場照片等在卷可稽，暨原判決附表（下稱附表）一所示之物品扣案可資佐證。附表一編號一所示之碎塊狀物體三包，經法務部調查局鑑定結果，認定含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重五八０．九四公克，純度百分之七一．一五，純質淨重四一三．三四公克，空包裝總重一三．三四公克）等情，有該局濫用藥物實驗室民國九十七年七月十一日調科壹字第09723029840號鑑定書在卷可憑，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。並敍明上訴人係利用具有阻卻違法事由之莫氏仙，以遂行犯罪行為，應論以間接正犯。又說明上訴人供出海洛因之來源，因而查獲共同正犯林信宏；上訴人於偵查、審判中均自白犯行，應分別依九十八年五月二十日修正公布毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定，減輕其刑，並遞予減輕。因而撤銷第一審關於上訴人運輸第一級毒品部分不當之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論以上訴人共同運輸第一級毒品，量處有期徒刑十年，褫奪公權五年，並諭知相關之從刑。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠所謂間接正犯之成立，係利用他人作為犯罪工具，以實行犯罪行為，故行為人必須對於犯罪事實，有所認知，並就全部犯罪行為之實行，居於掌控之地位始可。莫氏仙既係配合警方及檢察官之指示，實行運輸及私運海洛因進口之犯罪行為，並非上訴人於事前即已知情，仍利用莫氏仙以遂行運輸及私運海洛因進口行為，亦即上訴人無法支配莫氏仙，並無成立間接正犯之餘地。原判決漏未審酌上情，遽認上訴人成立間接正犯，有判決不適用法則之違法。㈡警方及檢察官因莫氏仙於事前提出檢舉，就莫氏仙運輸及私運海洛因進口之過程，本已全程掌握，並扣得莫氏仙運輸及私運之海洛因，足認海洛因係在警方及檢察官公權力控制之下，並無進入我國而流入社會造成危害之可能，應仍屬於障礙未遂之階段。原判決說明莫氏仙運輸及私運之海洛因，並非在公權力控制之下，因此認定上訴人成立運輸第一級毒品既遂罪，有判決適用法則不當之違法云云。經查：㈠依原判決認定之事實及理由之說明，上訴人原本即與林信宏、「偉仔」等人有共同自越南運輸及私運海洛因進口至我國之犯意聯絡，而莫氏仙係單純依上訴人之指示，實行運輸及私運海洛因之犯罪行為，上訴人應係利用者，莫氏仙則為被利用者無訛。而莫氏仙既有阻卻違法之事由，不負罪責，上訴人實質上即為利用莫氏仙之阻卻違法行為，以實行自己所欲實現之犯罪行為。至於莫氏仙於主動報警後，另配合警方及檢察官之偵辦作為行事，上訴人就此一無所知，核與認定上訴人有共同運輸及私運海洛因進口之犯意，及利用莫氏仙實行犯罪行為，不生影響。原判決認定上訴人成立間接正犯，尚無不合，難認有上訴意旨所指判決不適用法則之違法。㈡運輸毒品罪之成立，以所運輸之毒品已實行運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件。換言之，區別運輸毒品罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，其運輸行為即已完成，應成立運輸毒品既遂罪。又懲治走私條例第二條之私運管制物品進口罪，係以管制物品已否進入我國境內（包括領海），作為區分犯罪既遂、未遂之標準。上訴人係利用莫氏仙自越南運輸及私運海洛因進入我國，於運輸及私運海洛因行為完成前，海洛因係在我國境外，警方及檢察官尚無從行使偵查犯罪職權。原判決說明上訴人共同運輸及私運海洛因進口，在犯罪完成前，並非在公權力控制之下，而海洛因已進入我國，其運輸及私運海洛因進口已屬既遂而非未遂等語（見原判決第一一頁），揆之上述說明，尚屬有據，核無上訴意旨所指判決適用法則不當之違法可言。上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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