最高法院九十九年度台上字第七六四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七六四七號

上訴人

黃東隆

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一七二三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第三一四二、三一四五、三一四六、三一四七、三一四八、三一五○、三二一六、三二一七、三二一八、三二一九、三二二○、三二二一、三六七○號，追加起訴案號：九十九年度偵緝字第三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃東隆有其事實欄二之㈡所載共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍論上訴人以共同製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑四年，並諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：依證人劉志奮所陳，甲基安非他命必須達百分之九十以上高純度，並將其配成液態，始可以施打之方式施用。而扣案甲基安非他命半成品之純度僅百分之八，可見伊不可能製造完成可供施用之甲基安非他命，應僅屬於著手製造前之準備行為，而毒品危害防制條例並無處罰預備製造毒品之規定，原判決率將伊預備製造甲基安非他命行為，視為已著手製造，遽論以製造第二級毒品未遂罪，自嫌速斷。

又伊係基於幫助犯罪之意思，對於已經決意製造甲基安非他命之人，資以助力而促成其犯罪之實行，至多僅成立製造第二級毒品罪之幫助犯，原判決遽論以該罪之共同正犯，顯有不當。再刑法第二十六條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，此所稱之「危險」，係指客觀危險而言，亦即依行為當時所存在之客觀具體事實觀察，而有發生犯罪結果之危險者之謂。

伊雖有觸法之行為，惟客觀上並未產生任何侵害法益之結果，應屬不能犯；原判決遽論以製造第二級毒品未遂罪，殊有違誤。此外，伊之選任辯護人於原審所提出之辯護書狀中已記載本件共同被告所為有利於伊之證詞，原判決對此未予審酌及說明，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決對於其憑何認定上訴人與陳澤源、王仁德等人共同著手實行製造甲基安非他命之行為而未遂等情，已詳述其憑據。雖上訴人於製造甲基安非他命第三階段即純化程序時即被警方查獲，而其所製造之甲基安非他命半成品經鑑定結果，其純度僅百分之八，尚未達劉志奮所稱可供施用之百分之九十純度。然依原判決事實之認定，上訴人與陳澤源、王仁德等人不僅已備妥製造甲基安非他命之麻黃素等原料及相關製造器具，並已經開始進行製造甲基安非他命程序（已至製造之第三階段），而著手實行製造第二級毒品犯罪構成要件之行為，自難謂其所為僅屬於製造毒品前之預備行為。從而，原判決論以製造第二級毒品未遂罪，於法並無不合。上訴意旨徒憑己意，謂其所為僅屬於著手製造毒品前之預備行為，而指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，或以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，抑以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為，均為共同正犯。原判決認定上訴人係與陳澤源、王仁德等人共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，而參與製造甲基安非他命犯罪構成要件之行為，則依上述說明，其所為自屬製造第二級毒品罪之共同正犯，而無論以幫助犯之餘地。從而，原判決論上訴人以製造第二級毒品罪之共同正犯，於法亦無違誤。上訴意旨謂其係基於幫助犯罪之意思，對於正犯資以助力，而促成其犯罪之實行，至多僅成立製造第二級毒品罪之幫助犯云云，而為單純事實之爭執，亦非合法之第三審上訴理由。再依原判決事實之認定，上訴人與陳澤源、王仁德等人係以「麻黃素」作為製造甲基安非他命之原料，並使用玻璃器皿、高壓鋼瓶、漏斗、搖台、不鏽鋼鍋及乙醚、丙酮等化學藥劑，作為製造甲基安非他命之器具，而其等並已進行製造甲基安非他命第一階段之「鹵化程序」（即將麻黃素原料以氯仿浸溶後，加入亞硫醯二氯置入攪拌器內攪拌，再經乙醚、丙酮等溶劑溶洗、過濾、風乾後製成氯假麻黃素），第二階段之「氫化程序」（即將氯假麻黃素加入催化劑〈氯化鈀、硫酸鋇〉、緩衝劑〈醋酸鈉或醋酸〉、活性碳及水等置入氫氣高壓鋼瓶內，再通入氫氣進行氫化反應，經側孔燒瓶、陶瓷漏斗過濾，並以氫氧化鈉調酸鹼值製成滷水〈俗稱黑水或黑油〉），及第三階段之「純化程序」（即將滷水置入不鏽鋼鍋內，放在瓦斯爐上加熱熬煮，加入食鹽後，置入冰箱低溫冷凍，再經脫水、烘乾製成結晶成品），若非被警方查獲，則依其等所使用之前揭原料、器具及製造方法，極有可能完成製造甲基安非他命行為。是上訴人所為製造上述毒品行為，在客觀上顯有發生犯罪結果之可能與危險，自與刑法第二十六條不能犯之要件不侔。雖渠等尚未完成全部製造行為即被警方查獲，然此係因外來障礙所致，並非其行為不能發生犯罪之結果。從而，原判決論以製造第二級毒品未遂罪，於法亦無不合。上訴意旨謂其所為不能發生犯罪之結果，又無危險，應屬不罰之不能犯云云，要屬誤會。此外，上訴意旨雖指摘原判決對於其辯護書狀所載本件共同被告所為有利於伊之證詞未予審酌及說明云云；但並未說明其所指之共同被告為何人，亦未具體敘明該等共同被告所為有利於伊之證詞內容如何，空言指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭辯，並對於其有無著手實行製造甲基安非他命之單純事實，漫事爭論，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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