最高法院九十九年度台上字第八０四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八０四九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

林福生

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第九五０號，追加起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度營毒偵字第二九八號，九十九年度撤緩毒偵字第一二二號，九十九年度毒偵字第一二三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

復按刑事訴訟法第二百六十五條之追加起訴，限於在第一審辯論終結前為之，如係在第一審辯論終結後始行提出追加者，則為法所不許。本件被告林福生前因違反毒品危害防制條例案件，起訴後經第一審法院於民國九十九年七月三十日以九十九年度訴字第八三四號判決後，公訴人始於同年九月六日追加起訴被告九十九年一月七日、六月二十一日、六月二十八日非法施用第一級毒品海洛因犯行，認涉有違反毒品危害防制條例第十條第一項罪嫌。

惟查，原判決於理由內業已說明此部分追加起訴，係在第一審辯論終結後所為，其追加為不合法，並敘明上訴意旨所稱追加起訴已備獨立之訴要件，既無管轄錯誤情形，第一審並非不能就追加起訴部分另行審理云云，非但混淆起訴與追加起訴功能，且使得刑事訴訟法第二百六十五條第一項：「應於第一審辯論終結前為之」之規定，形同具文。原審因認第一審逕為不受理之判決，於法並無不合，而駁回檢察官在第二審之上訴，所為論斷並無適用法則不當之違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決違背法令，自非適法上訴第三審之理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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