最高法院九十九年度台上字第八二二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八二二六號

上訴人

唐濟群

選任辯護人

陳德義律師

上訴人

吳英修

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十二日第二審更審判決（九十七年度金上重更㈠字第五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一０六五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，仍論處上訴人唐濟群、吳英修（以下除個別記載姓名者外，稱上訴人等）共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑六月，均減為有期徒刑三月；共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，唐濟群處有期徒刑二年（即原判決事實欄三、四、五部分），吳英修處有期徒刑一年並減為有期徒刑六月（即原判決事實欄五、部分）；又共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事（經理人），以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，各處有期徒刑一年八月；並均定其應執行之刑及為相關從刑之宣告。固非無見。

惟按：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決事實欄記載：「（上訴人等）虛構民國88年6月24日、89年9月5日、90年6月20日法人董事代表張德和、董事吳英宗、吳餘仁、監察人侯文定出席董事會，且通過由瑩寶（科技股份有限）公司（下稱瑩寶公司）為元兆科技股份有限公司（下稱元兆公司）向租賃公司融資背書保證之會議紀錄，並將……（偽刻印章），連續蓋於瑩寶公司88年6月24日董事會會議紀錄、89年9月5日及90年6月20日董事會議事錄上，偽造……印文各三枚，另於88年6 月24日之董事會會議紀錄上，蓋用偽刻之監察人……，用以偽造法人董事代表張德和、董事吳英宗、吳餘仁及監察人侯文定等人均同意各該次會議決議之私文書，並在上址瑩寶公司內，分別以元兆公司、京陽（科技股份有限）公司（下稱京陽公司）名義與中租迪和租賃股份有限公司（以下稱中租迪和租賃公司）、第一租賃股份有限公司（以下稱第一租賃公司）、亞億國際租賃股份有限公司（以下稱亞億國際租賃公司）、僑銀國際（租）賃股份有限公司（以下稱僑銀國際租賃公司）、金亞太租賃股份有限公司等租賃公司（以下稱金亞太租賃公司）簽訂LED 顯示模組買賣契約時，將上開偽造之董事會會議紀錄、董事會議事錄等私文書，先後持向租賃公司行使，均足以生損害於各租賃公司及張德和、吳英宗、吳餘仁、侯文定等人之權益」等情（見原判決第三頁第四行以下）。並援引上訴人等對部分事實之陳述、張德和、吳英宗、吳餘仁之證述，以及瑩寶公司之董事會會議紀錄及議事錄為其依據（見原判決第十頁㈡⒈至第十一頁第十一行）。惟八十八年六月二十四日之會議紀錄記載：「五、討論事項：本公司為業務需求，擬核新台幣（以下同）參仟萬元限額內，為元兆公司做背書、保證」；八十九年九月五日議事錄記載：「六、承認及討論事項：第一案：緣保證元兆公司之信用保證。說明：茲因元兆公司擬向僑銀國際租賃公司購……，金額（一千七百萬元）……，該公司請求本公司在上述金額範圍內擔任保證人……」；九十年六月二十日議事錄記載：「六、、承認及討論事項：第一案：緣保證元兆公司之信用保證。說明：茲因元兆公司擬向僑銀國際租賃公司購……，金額（一千萬元）……，該公司請求本公司在上述金額範圍內擔任保證人……」【見法務部調查局（下稱調查局）卷一第三八一至三八三頁】。亦即前述會議紀錄或議事錄，其決議事項僅及於「元兆」公司對外之「背書、保證」或同意由瑩寶公司擔任「元兆」公司擬向僑銀國際租賃公司購貨之保證人。原判決認定上訴人等偽造該等文書後，分別以元兆、「京陽」公司名義，於與中租迪和租賃公司、第一租賃公司、亞億國際租賃公司、僑銀國際租賃公司、金亞太租賃公司簽訂LED 顯示模組買賣契約時，將上開偽造會議紀錄、議事錄，先後持向租賃公司行使云云。

不僅未敘明所憑之依據，其所認定之事實與其所採之會議紀錄、議事錄，亦有不相合致之違法。㈡、被告行為後，關於犯罪構成要件，應予科處刑罰之規定，於裁判時已有變更，僅於被告之行為同時該當修法前、後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。本件上訴人等行為時證券交易法第一百七十一條使公司為不利益交易罪，原規定：「有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、……。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者」。嗣該規定經修正並於九十三年四月二十八日公布施行，修正後第一項規定：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、……。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。三、……」；並增訂第二項至第六項。亦即修正前有關「致公司遭受損害」之要件，已修正為「致公司遭受重大損害」。原判決對於上訴人等之行為（即事實欄六、），是否同時該當修法前、後之構成要件，均應科處刑罰，並未辨明及說明，僅比較修正前、後該規定之徒刑、罰金刑之輕重，認以修正前（行為時）之規定較輕，對上訴人有利為理由而適用舊法（見原判決第二七頁㈡至第二八頁），揆之首開說明，難謂妥適。㈢、原判決以瑩寶公司為加強資產管理，依據財政部證券暨期貨管理委員會公告之「公開發行公司取得或處分資產處理要點」，訂有「取得或處分資產處理程序」。其中第三點第一款明定：「取得前項資產，應由承辦部門將擬取得或處分之緣由、標的物、交易相對人、移轉價格、收付款條件、價格參考依據等事項，依公司核決權限及相關辦法核定，同時應經董事長同意後，始能交付執行，並於事後再提最近期董事會追認之」；第七點第一項第一款明定，取得或處分資產應委請客觀公正及超然獨立之專家出具報告。認瑩寶公司與廣益公司進行資產交換前，未依前述規定辦理，進而謂唐濟群明知前述規定，竟僅憑吳英修出具之「室內外多媒體顯示系統的市場新契機及合作卡位之行銷策略」報告及「與廣益科技策略聯盟做戶外廣告」簽呈，即批示核准執行；復未依前述處理程序之規定，委請客觀公正及超然獨立之專家出具報告；且吳英修提出之上開報告及簽呈，亦未具體說明大衛營俱樂部之市佔率、開設連鎖店之時程、銷售會員卡之具體計畫、移轉價格如何決定、對瑩寶公司有無不利等事項；隨即與廣益公司簽訂策略聯盟同意書，約定廣益公司向瑩寶公司購買電子看板設備，並以大衛營俱樂部會員卡折抵貨款，顯不合營業常規等情（見原判決第二二頁⒉）。惟依「公開發行公司取得或處分資產處理要點」第叄點及「取得或處分資產處理程序」第二點，可知該等規範所稱「資產」之範圍係指：長、短期有價證券投資【含股票、公債、公司債、金融債券、國內受益憑證、海外共同基金、存託憑證、認購（售）權證等】、不動產（含營建業之存貨）及其他固定資產。瑩寶公司因前開交易方式而取得之會員卡是否係前開規範所訂之「資產」，似有疑義。原判決未究明、釐清，逕以上訴人等違反「取得或處分資產處理程序」之相關規定，而為不合營業常規之交易，自嫌率斷。㈣、本件起訴書記載：上訴人等於八十九年十二月三十一日及九十年三月十四日，各以前述方法，交易取得七十張（每張七十五萬元，計五千二百五十萬元）及五十四張（每張七十二萬元，計三千八百八十八萬元）會員卡，嗣僅售出其中之二張，致瑩寶公司於九十年第三季財務報表提列會員證跌價六百八十五萬二千二百零一元之損失等語（見起訴書第五頁六、第六頁）。而安侯建業會計師事務所羅子強會計師九十年十月十二日向證券櫃檯買賣中心提出之說明函文記載：「本會計師執行查核程序了解，大衛營俱樂部……與瑩寶公司之入帳金額相當，未發現有違反上述會計準則規定之情事，故其價格及資料之評價尚屬合理及允當」（見調查局卷一第二三一頁以下）。廣益公司之負責人劉政池並於九十五年十一月九日證稱：苗栗大衛營俱樂部還在營業中等語（見第一審卷四第一八六頁反面）。持卡人可出售轉讓之事實，更有廣益公司函可徵（見調查局卷一第二四八頁）。則原判決僅認其中之五十四張部分之交易有罪，復未說明瑩寶公司取得之五十四張會員卡何以毫無價值之理由，逕認瑩寶公司「受有無法實際取得貨款之損害」（見原判決第五頁倒數第八、九行）、「遭受無法實際取得貨款高達3888萬元之損害」（見原判決第二八頁㈢）。即有判決不備理由之違法。

又證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，係該法對董事、監察人、經理人或受僱人之背信行為而規定之特別犯罪類型，行為若同時合於前述證券交易法及刑法規定，固僅應以證券交易法之規定論罪。惟若行為與證券交易法之規定不該當，然合於刑法背信罪之構成要件者，仍應依刑法之背信罪處斷。上訴人等之上開交易是否合於營業常規？是否已致瑩寶公司受有損害，或更達重大損害之程度？均攸關上訴人等應成立前述證券交易法第一百七十一條規定之罪抑僅成立刑法背信罪。

原判決未根究明白，逕以修正前證券交易法第一百七十一條第一項第二款論罪，即屬率斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於行使偽造文書及違反證券交易法部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決另行論罪之背信部分（即事實欄三、四、五唐濟群、事實欄五、吳英修部分），依起訴書記載之意旨，檢察官認與上開發回部分，分別有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，併予發回。原判決理由欄貳、不另諭知無罪部分（見原判決第三十頁以下），基於相同之理由，亦應發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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