最高法院九十九年度台上字第八二四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八二四六號

上訴人

歐育成

選任辯護人

楊譜諺律師

上訴人

曾學民

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十月十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第九０五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人歐育成上訴意旨略稱：㈠、本件扣案愷他命十一包，其中封口有截角者六包、封口未截角者五包，二者不論就外觀包裝或重量，差異甚大。倘伊係意圖販賣而為毒品之分裝，實無必要將毒品包裝外觀及重量作如此差異化處理。原判決徒以扣案愷他命外觀均屬米色粉末，並以同樣大小之夾鏈袋包裝，遽而認定毒品來源相同云云，有違經驗及論理法則。㈡、證人曾學民前後所證已有不一，原判決逕以曾學民於警詢、偵查及羈押庭之供述，作為不利於伊之認定，自有欠當。況曾學民證稱伊並未交付金錢或對價給他，則歐育成交付毒品之意，究係出於販賣或轉讓或其他原因，仍有疑問。原判決對此有利於歐育成之事實置而未論，亦有理由不備之不當。㈢、證人蔡沂庭於原審法院審理時證稱未看過歐育成販賣毒品及在查獲之住處分裝過毒品。故僅憑蔡沂庭於警詢及偵訊之證述，尚不足證明伊販賣毒品予曾學民乙事。

縱認伊有分裝毒品之事實，然分裝原因不一，可能為方便供己外出吸用。原判決以伊曾經分裝毒品及有大量夾鏈袋扣案，遽以認定伊有販毒行為，亦嫌速斷。上訴人曾學民上訴意旨略以：㈠、伊於民國九十六年三月二十六日前後，以每包新台幣（下同）八百元、每顆三十元之代價，向歐育成購入之愷他命及硝甲西泮（愷他命六包、硝甲西泮十五顆），係供己施用而非販賣之用。否則以歐育成所證伊每日會用夾鏈袋分裝出售，何以伊自購入後迄至九十六年三月二十八日被警查獲，除其中愷他命一包，原判決認定供伊施用外，數量均無減少？原判決認定伊販賣毒品，顯與事實不合。㈡、歐育成、蔡沂庭所證前後不一。況依蔡沂庭警詢、偵訊之指證，販賣時間係在九十五年九月間至九十六年一月左右，與原判決所認定之九十六年三月二十六日前後，要非相同。

原判決逕以蔡沂庭、歐育成之證詞，即認定伊所購之愷他命、硝甲西泮係為販賣之用，顯有欠當云云。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而證人之證述雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。原判決依憑曾學民、歐育成分別於警詢、偵查、第一審羈押庭訊問時之供述，證人蔡沂庭、黃俊二（查獲警員）分別於偵查、第一審審理時之證詞；扣案歐育成所有之硝甲西泮包裝袋四個、灰色手提袋及黑色眼鏡盒各一個、空夾鏈袋七百八十五個；曾學民所有之電子磅秤一台、咖啡色背包一個；疑似愷他命之米色粉末十一包及疑似硝甲西泮之淺橘色扁圓錠二百三十三顆，經鑑定確屬第三級毒品愷他命（十一包合計驗前淨重8.967公克，驗後淨重8.965公克。其中六包封口處有截角者，不含包裝袋，驗後合計淨重5.721 公克；另五包，不含包裝袋，驗後合計淨重3.246 公克）及確屬第三級毒品硝甲西泮（五包合計驗前淨重42.111公克、驗後淨重42.105公克）之檢驗報告；參諸蔡沂庭與曾學民曾同居，又無金錢糾紛，蔡沂庭不致陷害曾學民，且由其證述並未誇大併指稱曾學民有販賣一粒眠之事實，其證述自屬可信；查扣之愷他命十一包，均屬米色粉末，以同樣大小之夾鏈袋包裝，外觀、色澤均同；硝甲西泮二百三十三顆，均屬淺橘色扁圓錠，外觀、色澤、形狀均相同，且歐育成、曾學民均被起獲以相同大小夾鏈袋包裝十五顆硝甲西泮各一包。上開愷他命有截角、未截角者均是顆粒狀，來源顯然相同。電子磅秤上記載：「非交易用秤」字樣等情況證據資料，乃認定歐育成、曾學民有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於論處歐育成販賣第三級毒品罪刑及諭知曾學民無罪之判決，改判就歐育成部分論以販賣第三級毒品罪；就曾學民部分，亦論以販賣第三級毒品罪；各處有期徒刑五年十月、五年二月，暨分別為相關從刑之宣告。對於歐育成、曾學民矢口否認犯罪之辯解，如何係畏罪飾卸之詞，不足採信，亦據卷內各訴訟資料詳加指駁說明。並指出蔡沂庭於偵查時，已依法具結，以擔保其陳述內容之信用性，且無顯不可信之情況，就毒品分裝、交易時間等，均有完整陳述，又乏構陷歐育成、曾學民之動機、目的，當較原審審理時之翻供更為可信，其先前陳述已具有不可取代性，為證明上揭犯罪之存在所必要；所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在卷可資覆按，自形式上觀察，核與經驗法則、論理法則無違。歐育成上訴意旨㈠㈡㈢及曾學民上訴意旨㈡無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，併為事實上之爭執，核非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，均非適法之第三審上訴理由。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。本件原判決事實認定曾學民基於營利販賣之意圖而販入扣案之愷他命，且分裝成五包，伺機販賣等情（見原判決第二頁第九至十一行），於理由欄已詳為說明其認定所憑之證據及其理由，因而論以販賣第三級毒品罪（見原判決第十四至十七頁），其法則之適用，於法洵無違誤。

曾學民上訴意旨㈠指原判決認定其販賣第三級毒品，與事實不符云云，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，或置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再事爭論，或就不影響於判決本旨之枝節事項，漫加指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。渠等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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