最高法院九十九年度台上字第八五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第八五一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

林火炎律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第四七七０號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第一一三０、一三二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之單一行為決意，自民國九十五年七月底八月初起至同年十一月初止，以其所有0000000000號行動電話為販賣毒品之聯絡管道，由游仕帆騎機車搭載林怡君至被告之宜蘭縣宜蘭市○○路○段十五巷內某二樓租屋處（事先由林怡君以0000000000號行動電話與被告聯絡），林怡君則出面與被告交易，每週一、二次，每次新台幣（下同）一千元，林怡君取得安非他命後再分予游仕帆施用等情。因而維持第一審論處被告販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。現行刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。

而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次販賣毒品犯行，採一罪一罰原則。原判決認定被告自九十五年七、八月間起至同年十一月間止，每週販賣安非他命一、二次予林怡君，如果無訛，其犯罪時間既在刑法九十五年七月一日修正施行以後，即應併合處罰，原判決竟論以「集合犯」一罪，有適用法則不當之違法。㈡、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。又毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為其構成要件。再毒品危害防制條例第十九條第一項明定犯第四條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。故行為人有無營利意思之目的條件，及有無販賣毒品所得之財物，均應於事實欄為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決事實欄既未記載被告有何營利目的之意思，復未說明被告販賣毒品所得財物若干，自難謂適法。㈢、刑法上之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，並無死刑。

原判決理由記載「犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑，難免輕重失衡」云云，已與法律規定情形不合。再原判決理由曰「被告雖有前述販賣毒品之犯行，然其本身即有施用毒品甲基安非他命之習性，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，因此知悉購毒管道，當屬常情；兼衡被告販售之對象僅林怡君、游仕帆二人，且次數、金額均屬微量，綜合被告惡行與犯罪情節，認處以法定最低本刑有期徒刑七年，仍有情輕法重之感，堪認其等犯罪情狀尚堪憫恕，依刑法第五十九條之規定減輕其刑」，似認被告之犯罪情節甚輕。又謂「被告本身有施用毒品犯罪之前科，明知毒品煙癮危害之烈，而販賣行為乃煙毒禍害之源，流毒所及非僅多數人之生命、身體受戕害，且社會、國家之法益亦不能免，卻仍販賣第二級毒品，為害甚鉅」，似認被告犯罪情節頗重。其前後論述互有矛盾，亦有可議。被告販賣對象僅二人，犯罪次數多寡及犯罪所得財物微量等，乃犯罪所生之危險或損害，為刑法第五十七條科刑輕重之標準。至被告因吸毒而知悉購買毒品管道，與其販賣毒品之犯行，其間似無必然關連。且吸毒者祇戕害自身，販毒者則危害社會及他人，被告自身吸毒，更應有不販毒予他人，以免他人毒癮上身及危害社會之認知，猶多次販賣予他人，能否謂其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起情輕法重之同情，而得適用刑法第五十九條減輕其刑？非無研酌之餘地。㈣、被告渉嫌販賣安非他命予康哲源部分，原判決並未說明康哲源之警詢陳述不具證據能力之理由，卻於理由欄載曰：「證人康哲源警詢所述不具證據能力，已見前述」

云云（見原判決第四頁第十六至十七行），已嫌無據。又原判決以康哲源於偵查中證稱向被告購買毒品二次，購買時間在九十五年十月十六日、十月十八日，在第一審則證稱僅購買一次，時間在九十五年十月十六日，前後不符，康哲源經警於九十六年一月十六日採驗尿液呈毒品陰性反應等情，因認不能證明被告有販賣毒品予康哲源之犯行。然康哲源前揭於九十五年十月十六日向被告購買安非他命之基本陳述，前後並無二致。且康哲源證稱其於九十五年十月十六日出獄當天即向被告購買毒品施用等語（見偵字第一一三０號卷第五十頁），而康哲源曾因犯毒品危害防制條例之罪，經執行有期徒刑至九十五年十月十五日期滿，有刑案資料查註表在卷可稽（見偵字第一一三０號卷第八十頁）。以上事證如果無訛，康哲源係於九十五年十月十六日出獄當天向被告購買安非他命，並即施用，原判決以三個月後之九十六年一月十六日之康哲源尿液呈陰性反應，據為康哲源未於九十五年十月十六日向被告購買安非他命之論據，即與論理法則相違。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認本件有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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