最高法院一○○年度台上字第一八○○號

最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第一八○○號

上訴人

吳中庸

訴訟代理人

陳漢洲律師

訴訟代理人

林松虎律師

訴訟代理人

林春榮律師

被上訴人

陳秀瓊

訴訟代理人

張慶宗律師

　　　　　　羅豐胤律師

　　　　　　蔡素惠律師

上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十九年十二月二十八日台灣高等法院台中分院第二審再審判決（九十七年度重再更㈠字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：緣上訴人主張其已經終止就坐落台中市西屯區○○○段五二六－一、五二六－二及五二六－三地號土地（嗣變更地號為永林段第六九○、六九一、六九二、六二四地號，下稱系爭土地）與伊間之信託關係，因而起訴請求伊將系爭四筆土地之應有部分各24287/67200 移轉登記予上訴人。前程序一審判決命伊如數移轉登記。伊因就向訴外人洪豐彥所購買應有部分1282/19200（即4487/67200）部分確無出資、僅係借名登記，故僅就受命移轉應有部分19800/67200 部分提起上訴。經原審法院以九十五年度重上更 (一) 字第三五號民事判決（下稱原確定判決）及本院九十七年度台上字第五五三號裁定駁回伊上訴確定。惟伊非僅係單純人頭，當初係伊要求上訴人合資共同購買系爭土地，上訴人實僅籌措新台幣（下同）三百四十萬元，另三百四十萬元則係找訴外人陳娥等四人各隱名所出資，而伊之出資額則高達九百三十三萬元，為互相牽制，其中五二六－一地號土地不動產買賣契約書係以上訴人為買受人（下稱Ａ份契約書），五二六－二及五二六－三地號土地不動產買賣契約書則以伊為買受人（下稱Ｂ份契約書）。於原確定判決確定後，經伊一再拜託出賣人洪榮宗尋找，始由洪榮宗於民國九十七年五月二十一日在其老家發現上開Ｂ份契約書影本，並於翌日交給伊，此為伊於前程序雖知卻因遍尋不著而未能使用致未經斟酌之證據，且可證兩造確有合夥或類似合夥之契約、伊非僅為上訴人之借名登記人，進而可使伊受較有利益之裁判，原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定再審事由，伊自可於發現上開新證據後三十日之不變期間內提起再審之訴等情，爰依上揭規定，求為命原確定判決關於命伊應將系爭土地所有權應有部分各 19800/67200（56.571/192）移轉登記予上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，上訴人在前程序第一審之訴駁回之判決。

上訴人則以：被上訴人於原確定判決審理期間業已明知有上開Ｂ份契約書之存在，故該契約書自非屬其於前程序客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之者；且該契約書影本既然係存在於證人洪榮宗處，則被上訴人於前程序曾傳洪榮宗為證人，顯無不能命洪榮宗提出之理，是依最高法院九十八年度台上字第一二五八號判決意旨，自無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之適用。又被上訴人始終未能提出Ｂ份契約書原本，且於前程序，無論被上訴人或證人洪榮宗，均未提及有此份契約書存在；況於前程序七年審理期間無法尋得，至確定判決後三十日內竟奇蹟發現，殊難想像。縱被上訴人與洪榮宗確於七十七年六月三日簽立Ｂ份契約書，亦難據為有利於被上訴人之認定，仍不足使被上訴人受較有利之裁判，是自難認再審之訴為有理由等語，資為抗辯。

原審廢棄原確定判決及前程序第一審判決關於命被上訴人應將系爭土地所有權應有部分各19800/67200 ，移轉登記與上訴人部分暨訴訟費用之裁判，駁回上訴人在前程序第一審之訴，無非以：按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此證物致未經斟酌，現始知之；或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言。

後者，所謂得使用未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同，自非同條第一項但書所謂知其事由而不為主張之情形（最高法院二十六年抗字第四五三號、二十九年上字第一○○五號判例參照）。查本件前訴訟程序中本院九十五年度台上字第一九六二號判決發回意旨已指明：出資共同購買系爭土地者究僅為兩造，抑陳娥、蔡更青、葉威志、施世澤亦為共同購買人，首待澄清。如共同出資人非僅兩造，且共同出資人間得自由轉讓其出資，則共同購買系爭土地之性質，是否為類似合夥之無名契約，……非無推敲餘地等關鍵爭點。關於被上訴人於前訴訟程序第一審判決後，其聲明不服之上訴範圍內即就系爭四筆土地所有權應有部分各 19800/67200（即56.571/192），當初於七十七年間購入時，其有關被上訴人是否共同出資、共同購買之相關證物，即足為其較有利裁判。經查上開Ｂ份契約書確係洪榮宗於九十七年五月二十一日尋得，業經洪榮宗出具九十七年七月十日證明書為證，並經證人洪榮宗、王永裕於另案被上訴人訴請確認兩造間有合夥關係存在之訴審理中及前程序原法院準備程序中到庭供證明確，且該二份契約書確由當時代撰之土地代書陳隆秋以鋼筆複寫相同部分，再行填充不同之部分，確係兩造購買系爭土地時所製作之文書無訛等情，並據證人即代書陳隆秋、巫秀卿於前程序原法院準備程序中及被上訴人被訴偽造文書乙案偵查中供證明確。

而Ｂ份契約書是否引據Ａ份契約書影本所製作而成，均不影響其為真正等情，復經檢察官調查釐清，而認被上訴人及巫秀卿、陳隆秋等人不構成偽造文書之罪，予以不起訴處分確定，此經調取上開偵查卷查閱屬實。是依上開當事人發見之該Ｂ份契約書之內容，足認被上訴人對於系爭土地確有共同出資向原地主洪榮宗共同購買之事實，被上訴人於發見後，三十日內對原法院前開確定判決提起本件再審之訴，自無不合。復依證人洪榮宗於前程序第一審審理中到庭所為證言，證人即當時製作買賣契約書之土地代書陳隆秋、巫秀卿二人在原審及檢察官偵查中所證，並有證人洪榮宗嗣於九十七年五月二十一日發見之上開記載買賣標的物為五二六－二、五二六－三地號土地之上開Ｂ份買賣契約書影本經被上訴人於原審提出在卷可稽，足證被上訴人確為系爭土地之共同購買人無訛。反之，上訴人於前訴訟程序第一審所提出之Ａ份買賣契約，其買賣標的只記載系爭三筆土地之一即五二六－一地號土地而已，用以證明其即係系爭三筆土地之唯一購買人，自非有據。又兩造同居期間，有共同出資合夥經營銀樓事業，而訂有合夥契約。於本件購地時，被上訴人以其擁有之帳戶存款提供作為購地之用，並兼有向其母調得四百萬元支應，於原確定判決時認定當時兩造有同居共財之事實，上訴人對此亦不爭執。又依證人即最初共同出資之施世澤、陳娥及被上訴人已經人收養之胞弟蔡尚宏敬於前程序中之證稱，系爭土地由兩造出名訂立買賣契約，各為股東，而推由占股較多且有自耕農身分之被上訴人受移轉登記。被上訴人既已共同出資，上訴人復對其他參與該集資購地牟利之類似合夥之其他出資人陳娥、蔡尚宏敬、施世澤等人宣示被上訴人之出資股本為八股，而其購地之目的，旨在投資牟利，依此自係類似合夥契約之情形，自應認其為共同出資並共同購買該類似合夥之系爭不動產財產。被上訴人非僅係出資人之一之上訴人之借名登記人，始為正確之判斷。至上訴人於前訴訟程序所提出之同意書、讓渡書、遺書、錄音不能資為被上訴人有無共同出資及實際出資出於自己原有者為多少之認定。在該類似合夥之無名契約終止並了結現務清算前，上訴人自不能請求分析財產。從而上訴人於前訴訟程序起訴以終止借名關係為據，請求被上訴人將系爭土地變更後之六九○、六九一、六九二、六九四地號四筆土地所有權應有部分各19800/67200（56571/192）移轉登記予上訴人為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定負舉證責任。查被上訴人據以提出本件再審之訴係以其拜託出賣人洪榮宗尋找，始由洪榮宗於九十七年五月二十一日在其老家發現Ｂ份契約書影本，作為其於前程序雖知卻因遍尋不著而未能使用致未經斟酌之證物。惟被上訴人於前程序似從未主張兩造與洪榮宗就系爭土地曾訂有兩件契約書，則該Ｂ份契約書影本能否認係屬其於前程序雖知卻因遍尋不著而未能使用致未經斟酌之證物，已有可疑。再者被上訴人似未就該Ｂ份契約書影本在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定負舉證責任，果爾，能否認該契約書已合於該條項之規定，而認被上訴人所提再審之訴有理由，亦非無疑。又被上訴人所提出者僅係影本，倘兩造與洪榮宗確訂有兩份契約，洪榮宗何以僅能尋得契約書影本？又該影本曾經法務部調查局鑑定，被認定係以Ａ份契約書影本為基礎，將部分不符處予以塗抹，……行複筆描繪修飾，並更改添加新內容後，再重複影印而成等語。其形式之真正復已有疑。能否作為判斷事實之證物，進而認可為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定得使用未經斟酌之證物，亦滋疑義。再者縱令該Ｂ份契約書影本為真，在其他證據經前程序各審級斟酌後，均未能為有利被上訴人認定之情形下，似不能逕憑該證物即認被上訴人確曾出資，乃原審未遑推闡明晰，因認兩造間有同居共財、共同出資之關係，兩造與其他出資人成立類似合夥之無名契約，進而為上訴人不利之判決，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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