最高法院一○○年度台上字第二四八號

最高法院民事判決　　　　　　　一○○年度台上字第二四八號

上訴人

榮民工程股份有限公司

法定代理人

劉萬寧

訴訟代理人

古嘉諄律師

訴訟代理人

陳秋華律師

訴訟代理人

張勝傑律師

被上訴人

興邦營造有限公司

法定代理人

王明俐

訴訟代理人

徐松龍律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十九年八月三十一日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國九十一年五月三十日與上訴人簽訂工程契約（下稱系爭契約），次承攬上訴人向訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）承包之「和平溪碧海水力發電工程第Ｉ－Ａ標南溪壩與進水口土木工程－左岸邊坡穩定處理工作」

（下稱左岸工程），總工程款（含稅）新台幣（下同）五千四百六十萬元。伊於同年六月十二日開工後，因台電公司遲延交付施工道路，上訴人乃與台電公司終止契約，並進而於九十二年七月十日與伊終止契約。伊因非可歸責之事由，經上訴人終止契約，除得請求上訴人給付（已施作）未付之工程款七十三萬五千六百六十三元外，並得請求上訴人賠償機具、人員閒置費用，及預期利潤損失，分別為三十八萬六千四百元、十三萬三千三百零八元，及九十萬八千四百五十五元等情。依系爭契約第十四條第一款至第四款約定，及民法第二百二十六條第一項、第五百十一條規定，求為命上訴人給付二百十六萬三千八百二十六元，及自九十二年八月二十九日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上述本息以外之「左岸工程」其他請求，及另就「右岸工程」之請求部分，業經第一審及原審判決其敗訴確定）。

上訴人則以：被上訴人於系爭契約終止後，遲遲不願將機具運送下山，縱因此受有任何閒置之損失，均屬可歸責於被上訴人自己之事由所致，與伊無涉，不得請求伊賠償。又伊已付清（已施作部分之）全部工程款，被上訴人猶請求伊給付「未付」工程款，亦無理由。如認被上訴人得為請求，被上訴人工程遲延一百六十四日，伊得依約請求被上訴人給付按日以工程總價千分之三計算之違約金，並以之與被上訴人之債權相抵銷等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人於九十一年五月三十日與上訴人訂立系爭契約，次承攬上訴人向台電公司承攬之左岸工程，約定總工程款五千四百六十萬元，應於九十二年六月三十日完工。被上訴人於九十一年六月十二日開工，施工至九十二年七月九日後，翌（十）日經上訴人函知終止契約之事實，為兩造所不爭，堪認為真實。關於被上訴人於終止契約後，因工程地點位處高山，在山上之機具未能吊運至山下，需有人員留置看管期間，所產生之機具及人員閒置費用部分。行政院公共工程委員會（下稱工程會）工程技術鑑定委員會鑑定書，雖認自九十二年七月十一日起迄八月二十五日機具撤離工區為止之四十六日，其機具閒置費（加計營業稅）為五百三十二萬二千六百六十元。然此係以在場非故障之機具，不分大小全部列入計算之所得數額，自應扣除契約終止後，被上訴人即可運送下山之小型機具部分。茲被上訴人必須拆卸後方能運送下山之大型機具，僅有六○一自走式鑽岩機二台。依上述工程會之鑑定書所認，以每日租金四千元計算，被上訴人得請求上訴人給付各該機具四十六日閒置期間之損失（含稅），為三十八萬六千四百元。又此二台大型機具於上述閒置期間，仍需僱工看守，被上訴人請求上訴人給付依留守人員盧家興、楊銘昌二人九十二年七月薪資及留守日數等所折算之費用，共十三萬三千三百零八元，亦應予准許。另左岸工程係在山區施作，進出不易，部分大型機具並需協調直升機吊運，工程難度大，所需施工成本較之通常工程為高，且迄上訴人終止契約時，大部分工程尚未進行。因此，就被上訴人因契約終止免為給付所減省之費用，有難於舉證或計算之情形。系爭工程如未終止而順利進行，通常情形難認被上訴人不能期待獲得合理之利潤。被上訴人以經國稅局按其實際營收及各項經營管理支出，所核定之九十一年度營業淨利率百分之二．五七，作為計算因上訴人終止契約所生消極損害（預期利潤損失）之計算標準，即屬適當。經執此與被上訴人未完成部分之工程款等為核算，則被上訴人依民法第五百十一條規定，請求上訴人給付其預期利潤損失九十萬八千四百五十五元，亦應准許。再（契約終止前）九十二年十二月十七日最後一期之工程計價單，雖記載該期工程合計價值為三百三十萬九千三百六十九元，實付百分之九五，計三百十四萬三千九百零一元，保留款十六萬五千四百六十八元等語。然上訴人除於九十三年一月三十日匯付二百四十萬八千二百三十八元至被上訴人之銀行帳戶外，並未能證明已就餘額七十三萬五千六百六十三元為給付，被上訴人請求上訴人給付該未付之餘額，即屬有理。上訴人雖抗辯：被上訴人超量使用混凝土，及另借用散裝水泥進行邊坡灌漿工程，其得依契約施工補充說明書第四條第三項、第四項約定，扣款八十五萬八千一百八十二元云云。但所提出之左岸邊坡處理工作－結算總表等件（原審卷第三宗九至十二頁），為其自行製作，未經被上訴人簽認，又無資料足為佐證，即難採信。此外，被上訴人於第一審法院審理中所稱「……其實際原因係因開挖過程地質鬆動，……，導致第二次崩坍，以上延誤共計一百六十四天，非可歸責於原告（被上訴人）……」等語，僅在說明工地之自然環境及開挖處崩坍，延誤其工程進度，非可認其自認（有所可歸責）遲延完工一百六十四天。而系爭契約（於九十二年七月十日）終止時，被上訴人雖僅施作完成約百分之三五．二六，惟上訴人既於被上訴人完工前即終止契約，該終止日距約定完工日（九十二年六月三十日）僅十天，自不應逕以工期乘以未完成施作之比例為計算，認被上訴人逾期完工之天數為二百四十八天。參以上訴人於九十二年八月二十一日召開與各承包商之終止契約協調會，作成「因已解約可視同完工，請協商依各合約提送結算資料，若無爭議（扣款項目）可先行依約辦理退還履約保證金百分之八○……」之決議，可見雙方另已達成解約（終止）視同完工之協議，足認被上訴人於上訴人終止契約時，即已完工等情，應認被上訴人之遲延完工天數為十天。審酌被上訴人於九十二年三月十七日備忘錄之記載；及上訴人於終止契約後，猶發函要求被上訴人儘速完成左岸邊坡穩定處理工程之六二五至六○五平台之保護工作各情。堪認被上訴人於開始施作後，確發生土質鬆動土方裸露，經上訴人指示增加施作六二五平台，而影響完工時程。再參諸上訴人陳稱施作六二五平台，影響要徑之日數為五十五天等其他一切情狀，被上訴人主張：左岸工程因地質鬆軟、樹木龐大、邊坡坡面不規則、開挖易導致崩坍，施工困難，未實際施工無法預知會造成崩坍。是施工逾期係因施工過程中遇及自然因素介入，非有可歸責情形，自可採信。而依系爭契約第八條第四項、第十五條（第一項）之約定意旨（雖未明訂以可歸責被上訴人為限），如遇有人力不可抗拒而發生之事故，或其他經上訴人同意之不可歸責於被上訴人之事由等，影響工期時，被上訴人本得申請按實展延工期，而無須負遲延責任，及依第二十五條約定，受逾期之罰（扣）款。如上所述，被上訴人之工程遲延，既屬不可歸責，上訴人應依被上訴人之申請酌予展延，卻不予核准。上訴人抗辯其得依系爭契約第二十五條逾期罰款之約定，扣罰逾期罰款，並以之與被上訴人之上開債權相抵銷，均無可取。從而，被上訴人請求上訴人給付二百十六萬三千八百二十六元，及自（受請求翌日）九十二年八月二十九日起加付法定遲延利息，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法毋庸逐一論述之理由。因而廢棄第一審所為此部分被上訴人敗訴之判決，改判上訴人如數給付，經核於法並無違誤。

查本件工程會工程技術委員會之鑑定意見，雖表明關於預期利潤損失求償部分，除非有新事證，否則無法為進一步鑑定等語（一審卷第五宗八九頁），然非斷言被上訴人並無預期利潤之損失。

原審既於審酌左岸工程在山區施作，工程難度大，所需成本較之通常工程為高；上訴人於全部工程未完工前即終止契約，被上訴人就因契約終止免為給付所減省之費用，固有難於舉證或計算之情形。但系爭工程如未終止而順利進行，通常情形難認被上訴人不能期待獲得合理之利潤等各情後。認為被上訴人因上訴人終止系爭契約，受有預期利潤之損害，且以國稅局核定之（九十一年度）營業淨利率（百分之二．五七），作為預期利潤損失之計算標準，即屬適當，經核於法並無違背。是原審縱予審酌上述鑑定意見，於判決之結果仍不生影響。原判決爰敘明兩造其餘攻擊防禦方法不予逐一論酌，自無上訴人所指判決不備理由之違誤可言。上訴論旨，徒就原審採證、認事及解釋契約之職權行使，暨其他無關之贅述，指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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