最高法院一○○年度台上字第九四二號

最高法院民事判決　　　　　　　一○○年度台上字第九四二號

上訴人

黃木陸

訴訟代理人

林秋萍律師

被上訴人

方建智

　　　　　　楊綉貞

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十九年十二月七日台灣高等法院第二審判決（九十九年度上字第二四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：訴外人葉素珍前向伊誆稱可代為操作房地產投資，並表示可以支票作為投資金額，伊乃簽發如原判決附表（下稱附表）所示支票（下稱系爭支票）交予葉素珍。嗣被上訴人楊綉貞於民國九十七年八月八日如附表編號２、３所示之支票發票日期屆至時，向伊表示其持有伊簽發面額新台幣（下同）五百餘萬元之支票，為使不遭退票，同意借伊一百二十萬元使其「過票」，且要求伊簽發面額四百九十餘萬元之本票作為擔保，伊依其指示簽發本票後，復要求伊設定抵押，伊乃提供所有坐落台北市○○區○○段一小段六一九、六六六號土地及同小段一三七九建號（門牌號碼為同區○○路四二四巷三十九號）之房屋（下合稱系爭房地）設定第三順位最高限額一千二百萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權）予楊綉貞指定之被上訴人方建智。然伊簽發系爭支票予葉素珍收執係受葉素珍詐術所致，伊自得撤銷受詐欺之意思表示。又楊綉貞與葉素珍係同夥，方建智則係楊綉貞之表弟，顯見其等係無對價或惡意取得系爭支票，亦不能取得系爭支票之票據權利，系爭抵押權即欠缺從屬性而不應繼續存在。且系爭抵押權登記，對伊之所有權亦有侵害，伊應得請求塗銷登記等情。求為確認被上訴人對系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。

被上訴人則以：上訴人早將系爭房地所有權狀置於訴外人陳金笙處，請陳金笙為其調現，陳金笙於九十七年七月二十一日起陸續持系爭支票向楊綉貞調現，楊綉貞均匯款至陳金笙之帳戶。上訴人於九十七年七、八月間，向陳金笙表示如附表編號１、２、３所示之支票無法兌現，陳金笙乃商請楊綉貞借款予上訴人「過票」，上訴人並簽發本票予楊綉貞。嗣因楊綉貞將方建智寄放之二百萬元借予上訴人，上訴人與楊綉貞乃約定將系爭抵押權設定予方建智等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：上訴人原為系爭房地之所有權人，系爭房地上設定有系爭抵押權，抵押權人為方建智，擔保債權總金額為一千二百萬元之事實，為被上訴人所不爭執。而根據證人張月秀、郭綉圓之證詞，上訴人於辦理系爭抵押權設定時，即自承確積欠被上訴人債務，且同意設定系爭抵押權予被上訴人共同指定之人即方建智，則基於私法自治原則，兩造本得約定系爭抵押權登記名義人，上訴人以楊綉貞非登記之抵押權人，其與上訴人間之債務即非系爭抵押權登記擔保之債務云云，並不足取。又依據證人陳金笙之證言，顯見葉素珍先持系爭支票，向陳金笙清償之前債務，再由陳金笙持之向楊綉貞清償前債務。且上訴人於系爭抵押權設定時，對於兩造間有債權債務關係存在，並不爭執，業經證人張月秀、郭綉圓證述屬實，應認上訴人與楊綉貞間確有債權債務存在，且系爭抵押權所擔保者，為面額四百九十六萬三千九百元本票所表彰之債權。上訴人雖主張方建智已於台灣雲林地方法院九十八年度訴字第二四八號債務人異議之訴事件中，自認與上訴人間無任何債權債務關係存在，且於本件提出事證亦無從證明與上訴人間有債權債務關係存在云云。惟楊綉貞匯予陳金笙部分之款項，確實來自方建智，且上訴人於設定系爭抵押權時，即同意設定予方建智，上訴人以其與方建智間無債權債務關係存在，指系爭抵押權所擔保之債權不存在一節，為不足取。至上訴人另指被上訴人無對價或惡意取得系爭支票及其基於所有物妨害排除請求權得請求被上訴人塗銷登記等情，並未舉證以實其說，且均無足取。從而，上訴人請求確認被上訴人對系爭抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷該抵押權設定登記，洵屬無據，為其心證之所由得，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

關於廢棄發回部分（即被上訴人方建智部分）：按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第八百八十一條之一第一項、第二項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。

苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（本院七十二年台上字第二四三二號、八十三年台上字第一○五五號判例參照）。另確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（本院四十二年台上字第一七○號判例）。本件系爭抵押權既列載為「擔保方建智與上訴人間九十七年七月三十一日之金錢消費借貸債權一千二百萬元」，其所登記之債務人為上訴人，債權人為方建智，而不及於楊綉貞，有土地及建物登記簿謄本、他項權利證明書可稽（見一審卷㈠一一～一六頁、六七～六八頁），則系爭抵押權係上訴人為擔保方建智之債權而設定，而不及其他，自應審究上訴人對方建智是否負有債務，而為應否准許塗銷之判斷。乃原審對於上訴人與方建智間有無債權債務關係存在，胥未查明，且未命方建智舉證證明其對上訴人有債權存在，復置上訴人於原審主張：方建智於台灣雲林地方法院九十八年度訴字第二四八號債務人異議之訴事件中，已自認與上訴人間完全無任何債權債務關係存在之事實（見原審卷㈠二一～二三、三五頁反面～三六頁及卷㈡七～九頁）於不顧，徒以上訴人與楊綉貞間確有債權債務存在，而楊綉貞匯予陳金笙之款項，確實來自方建智，且上訴人於設定系爭抵押權時，即同意設定予方建智等詞，遽為上訴人不利之論斷，自嫌率斷。上訴論旨，執以指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴部分（即被上訴人楊綉貞部分）：查確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（本院五十二年台上字第一二四○號判例參照）。又塗銷最高限額抵押權設定登記應由抵押人請求抵押權人為之，始能達到塗銷之目的（土地登記規則第二十七條第八款參看），自不許對抵押權人以外之請求。本件系爭抵押權係擔保方建智對上訴人之金錢消費借貸債權，而不及於楊綉貞，上訴人對於楊綉貞之部分並無不安之狀態存在，自無即受確認判決之法律上利益，且系爭抵押權所登記之抵押權人為方建智，而不及於楊綉貞，均有如前述，則上訴人請求確認楊綉貞對系爭抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷系爭抵押權設定登記，自非正當，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，雖非以此為理由，但結果尚無二致，亦仍應維持。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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