最高法院一○○年度台上字第一六八號

最高法院民事判決　　　　　　　一○○年度台上字第一六八號

上訴人

周宜卿

訴訟代理人

黃榮謨律師

被上訴人

周國英

上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十九年八月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度上更

㈠字第一一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國七十九年十月十八日與上訴人及第一審共同被告周君鄰、周許桂美、周宜君、周家宜（下稱周君鄰等四人）之被繼承人周三全（已於九十年十一月二十九日死亡）、訴外人周德盛、林虹谷、王國雄等人（下稱周三全等四人）簽訂合作興建房屋契約書（下稱系爭契約），約定由伊提供坐落台北市○○區○○段三小段四五三號土地應有部分二○二分之三一（下稱系爭土地共有權），作為興建坐落大安區○○路○段十巷五號、五之一號及七號新建Ａ、Ｂ、Ｃ三棟五層集合住宅之基地，並由伊分得其中Ｂ棟二樓即門牌號碼台北市○○區○○路二段十巷五號二樓房屋（下稱系爭建物）。嗣合建完成，為第一次所有權登記時，周三全藉詞系爭契約約定，經伊同意，暫將系爭建物所有權信託登記為其子周君鄰名義後，遲不辦理移轉所有權與伊之事宜。周君鄰甚且於八十三年九月間，將系爭建物移轉登記為上訴人所有，該移轉登記係通謀虛偽意思表示所為，應屬無效。倘周三全移轉系爭建物所有權之義務屬給付不能，亦應賠償伊系爭建物之價值損害。爰依系爭契約第四條及繼承之法律關係，先位聲明求為命上訴人將系爭建物所有權移轉登記予伊；另依民法第二百二十六條第一項給付不能之規定及繼承之法律關係，備位之訴求為命上訴人與周君鄰等四人連帶給付伊新台幣（下同）三百六十六萬六千六百七十九元本息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

上訴人則以：伊於八十三年十月五日因交換而有償取得系爭建物；否認周君鄰係受信託登記為所有權人。被上訴人提供建築土地面積不足分配系爭房屋，自不得請求移轉系爭建物全部。另依系爭契約附件「合作興建房屋分配面積計算表」（下稱房屋分配計算表）第三點房屋分配原則之約定，被上訴人應於使用執照核發後一星期內，就周三全為其補足差額面積三．四六二平方公尺（換算金額為三十四萬八千一百九十三元）、及墊付委建工程款二百三十一萬三千九百二十四元，予以找補，爰為同時履行抗辯，並以之與被上訴人主張之損害賠償金額予以抵銷等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人與周三全等四人簽訂系爭契約，約定被上訴人提供系爭土地共有權，合作興建集合住宅，興建完成後，被上訴人分得系爭建物。系爭建物於興建完成後，先辦理所有權第一次登記於周君鄰名下，後移轉登記為上訴人所有。嗣周三全於九十年十一月二十九日死亡，上訴人及周君鄰等四人為其繼承人等情，為兩造不爭之事實。被上訴人主張周君鄰及上訴人先後登記為系爭建物所有權人，分係因信託或通謀虛偽所為一節，為上訴人及周君鄰所否認，被上訴人未能舉證證明之，自不足信為真實。

查系爭契約第四條房屋分配原則約定：「地主（甲方）分得百分之伍拾伍，建主（乙方）分得百分之肆拾伍，立體垂直分配，分配情形詳如附件一，俟使用執照核下一星期內結算，相互貼補」

，契約附件一房屋分配計算表第三條則約定「周國英（分得 Ｂ2棟一層，持分面積不足差額由周三全補足）」，而上開被上訴人分得之Ｂ2 棟一層即系爭建物，亦為兩造所不爭，則被上訴人主張依上開約定，周三全負有將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人之義務，即屬有據。周三全之移轉登記義務，不因系爭建物先後登記於周君鄰及上訴人名下，而生影響。周三全已於九十年十一月二十九日死亡，上訴人為其繼承人，與周君鄰等四人共同繼承周三全辦理系爭建物所有權移轉登記與被上訴人之義務，並負連帶責任。按民法第二百七十三條第一項規定「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付」，準此，債權人得對債務人中之一人或數人，請求為全部給付之履行，則連帶債務人中之一人或數人得依債之本旨提出全部給付時，即或其他連帶債務人有給付不能情事，亦難認為給付不能。本件上訴人既得移轉系爭建物所有權予被上訴人，則周三全所遺移轉系爭建物所有權予被上訴人之義務，即非給付不能。被上訴人依系爭契約約定及繼承法律關係，請求上訴人移轉系爭建物所有權登記予其，即屬有據，應予准許。上訴人雖抗辯被上訴人提供系爭土地共有權不足分配系爭建物面積，不得請求移轉系爭建物所有權全部云云，惟系爭契約明文約定被上訴人分得系爭建物，持分面積不足差額由周三全補足，已如前述，復通觀系爭契約，並無被上訴人就周三全補足其土地差額及支付建造費用部分，應負如何義務之約定，上訴人上開辯詞，自無足採。被上訴人請求上訴人移轉登記之先位之訴既屬有理，其備位之訴部分即無庸再予論斷等詞。因而廢棄第一審所為被上訴人先位之訴敗訴、備位之訴勝訴之判決，改為依被上訴人先位之訴聲明，判命上訴人移轉系爭建物所有權予被上訴人，並駁回上訴人及周君鄰等四人之上訴。

廢棄部分（即原判決關於駁回上訴人之上訴部分）：按所謂訴之預備合併，係指原告預防其提起之訴訟無理由，同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。是先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，如法院認先位之訴有理由，即無庸就備位之訴為裁判。是第一審法院為原告先位之訴敗訴、備位之訴勝訴之判決，原告及被告分別就所受敗訴部分各自提起上訴；原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於備位之訴，即備位之訴亦生移審之效力。第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部（包括備位之訴部分）廢棄，依原告先位之訴之聲明，為被告敗訴之判決；被告上訴部分則因備位之訴已失繫屬，自無從裁判。本件原判決既認被上訴人先位之訴有理由，即無從就備位之訴部分再為裁判，竟仍論斷上訴人對於第一審備位之訴裁判所提起之上訴為無理由，而為駁回其上訴之諭知，自有違誤。上訴論旨雖未指摘及此，惟原判決該部分既有不當，本院仍應自為判決，予以廢棄。

駁回上訴部分（即先位之部分）：惟按所謂同時履行之抗辯乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。本院五十九年台上字第八五○號著有判例。查被上訴人請求上訴人移轉系爭建物所有權登記，所依據者為系爭契約約定，系爭契約並無有關被上訴人應負擔建築費用或土地差額費用之約定，為原判決確認之事實。則上訴人辯稱被上訴人提供土地作為建築基地，委託周三全處理系爭建物之建造事宜，周三全為其墊補差額土地（換算金額為三十四萬八千一百九十三元）、及墊付委建工程款二百三十一萬三千九百二十四元，被上訴人應予返還等語，果屬實在，要屬被上訴人與周三全間就系爭契約約定以外之其他約定，乃另一契約關係所生之債權，依前開說明，自無從據為同時履行之抗辯。原審依其採證認事及解釋契約之職權行使，認定上訴人繼承周三全因系爭契約所生之義務，應將系爭建物所有權移轉登記與被上訴人，經核於法並無違誤。至上訴人對於被上訴人無論有無前述墊付工程款等債權，均無與上訴人所負移轉登記系爭建物義務同時履行之餘地，原判決認上訴人同時履行抗辯不足採之理由，雖有不同，結論尚無二致。上訴意旨，指摘原判決先位之訴部分為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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