最高法院一○○年度台上字第一八○號

最高法院民事判決　　　　　　　一○○年度台上字第一八○號

上訴人

交通部臺灣區國道新建工程局

法定代理人

曾大仁

訴訟代理人

張嘉真律師

訴訟代理人

陳鵬光律師

訴訟代理人

白友桂律師

被上訴人

興松有限公司

法定代理人

林志郎

訴訟代理人

陳永昌律師

　　　　　　陳煥生律師

上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十八年十月六日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度重上更

㈢字第二○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人於民國八十七年一月間就其向伊承攬之「北部第二高速公路汐止中和段樟樹里高架橋工程」（下稱系爭工程）列出預力混凝土基樁計價、預力鋼絞線、工期展延期間損失、構造物開挖與回填數量減少之損失、砂石漲價補償及開放通車後修補費用損失等六項爭議（依序下稱第一、二、三、四、

五、六項請求），提付中華民國商務仲裁協會（已改制為中華民國仲裁協會，下稱仲裁協會）仲裁，並於九十一年九月組成仲裁庭。惟伊於同年十月二十四日具狀聲請主任仲裁人黃茂榮迴避，仲裁庭既未為合法駁回之決定，該主任仲裁人亦未揭露其與被上訴人前仲裁代理人間是否有僱傭或合夥關係而履行其告知義務，即於九十二年六月五日作成八十七年度商仲麟聲仁字第○○六號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），已構成仲裁法第四十條第一項第五款前段之撤銷仲裁判斷事由，並足以影響仲裁判斷結果。又系爭仲裁判斷另就不在仲裁契約標的範圍內之第三項、第五項、第六項請求及未依約踐行前置程序之第二項至第六項請求為判斷，且對第二項、第三項機具設備租金部分、第六項請求為衡平仲裁判斷或任意自為判斷，並採用被上訴人逾時提出之攻擊防禦方法作為第三項、第六項請求之判斷基礎，亦構成仲裁法第四十條第一項第一款、第四款之撤銷仲裁判斷事由等情。求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。

被上訴人則以：上訴人聲請主任仲裁人黃茂榮迴避，與仲裁法規定不符，業經仲裁庭合法駁回，且該主任仲裁人亦無違反告知義務而顯有偏頗之情形。伊就第二項、第三項及第五項之請求已依約踐行前置程序，而上訴人既拒絕伊之第六項請求，伊連同第四項請求一併提付仲裁，自與前置程序本質無違。第三項、第五項及第六項之請求，係依系爭工程合約一般規範規定及情事變更原則為之，本屬該規範5.25所定之仲裁協議標的之爭議，不得因其涉及工程司有最後決定權之工期展延事宜，遽謂不在仲裁契約標的範圍內。仲裁庭依據調查所得、契約約定及目的，就伊各項請求作成系爭仲裁判斷，並非衡平仲裁。伊於詢問程序終結前提出仲裁辯論意旨狀，並未妨礙系爭仲裁事件之終結，更無失權條款之適用。況上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第四款、第五款所定得撤銷之事由，並未舉證證明該等事由足以影響判斷之結果，依同條第三項之規定，亦不得據以撤銷系爭仲裁判斷。至該仲裁判斷適用法規之當否，則不在撤銷事由範疇內等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，係以：被上訴人就系爭工程列出如前揭主張所示之六項爭議，聲請仲裁協會作成系爭仲裁判斷，命上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）一億四千二百六十二萬九千四百十八元，嗣經更正為一億四千一百五十五萬一千九百八十一元。上訴人於九十二年六月十七日收受系爭仲裁判斷書。上訴人於九十一年十月二十四日聲請主任仲裁人黃茂榮迴避，仲裁庭作成該主任仲裁人無須迴避之決定，雖未依法由三位仲裁人組成仲裁庭，且未遵守適當程序以書面為之，並附理由及送達或宣示，而有仲裁法第四十條第一項第五款前段所定仲裁人被聲請迴避仍參與仲裁之情事，但依仲裁評議會議紀錄，系爭仲裁判斷乃經仲裁人全體一致同意，即令主任仲裁人黃茂榮之意見不利於上訴人，對該仲裁判斷結果不生影響。系爭仲裁判斷書係依仲裁評議結果作成，所載內容非執筆人所得任意更改，且被上訴人請求上訴人給付二億零一百三十七萬六千四百七十三元，該仲裁判斷命給付一億四千一百五十五萬一千九百八十一元，亦無偏頗被上訴人之處，是系爭仲裁判斷書縱由主任仲裁人黃茂榮執筆，亦難認足以影響判斷之結果。至系爭仲裁判斷將主任仲裁人黃茂榮之參與抽離，有可能作成其他仲裁判斷，則係上訴人之假設，並未舉證以實其說。而立法上既於「仲裁人經聲請迴避仍參與仲裁」外，另設「足以影響判斷之結果」之要件，自難僅因主任仲裁人黃茂榮參與系爭仲裁判斷，謂足以影響判斷之結果。準此，依仲裁法第四十條第三項規定，系爭仲裁判斷尚不得以主任仲裁人黃茂榮被聲請迴避仍參與仲裁予以撤銷。九十一年九月四日黃茂榮被選任為系爭仲裁事件主任仲裁人後，與黃茂榮之妻有僱傭或合作關係之潘正芬律師，旋於同年十月七日終止其與被上訴人間之委任關係，且潘正芬律師擔任被上訴人仲裁代理人時，黃茂榮尚未被選任為主任仲裁人，而自九十一年十月十六日第一次詢問會起被上訴人所委任之李倩蔚律師，則與主任仲裁人黃茂榮未曾有過僱傭或代理關係，故該主任仲裁人並無違反仲裁法第十五條第二項所定之告知義務而顯有偏頗之情形。至系爭仲裁判斷就第一項、第二項請求所命給付金額，逾被上訴人聲明範圍，則非蓄意偏頗，業經仲裁庭以其誤寫予以更正，有仲裁判斷更正書可稽。系爭工程合約一般規範5.25

（1）、（7）、（8） 雖有提付仲裁前之前置程序約定，但此程序設置之目的，無非在仲裁程序以外，另設一更迅速解決糾紛之方法，期能更加快速排解爭議，並非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙，以增加契約當事人雙方進入仲裁程序解決爭議之困難，如當事人之一方或雙方認為已無經由此前置程序達成協議之可能，即得將爭議逕付仲裁，而由仲裁人作成判斷。查被上訴人於八十五年五月四日發函請求就其主張部分儘速計價，遭上訴人之代理人中興工程顧問股份有限公司拒絕後，向上訴人申復並說明第一項、第二項、第三項、第五項請求應給予計價之理由，並於上訴人拒絕上開請求後發函通知擬以仲裁解決爭執。又於同年七月十九日兩造磋商未果後，發函說明磋商未能合理解釋，擬以仲裁解決爭執，並依上訴人第一區工程處函覆意旨向上訴人申訴，且於上訴人拒絕後函知擬以仲裁解決爭執，亦遭上訴人拒絕，可見被上訴人就第一項、第二項、第三項、第五項請求已踐行仲裁前置程序。而觀之兩造前開往返公文內容，上訴人既以否准態度拒絕被上訴人之請求，則被上訴人連同第四項、第六項請求一併提付仲裁，自無違反兩造仲裁約定之本質，是系爭仲裁判斷不得以未踐行仲裁前置程序予以撤銷。依系爭工程合約一般規範8.4（6）b 約定，工程司固有核定工期日數之決定權，被上訴人就核定之日數無置喙餘地，然於此項日數決定後所生效果，如是否給予增加工程款之爭議，契約當事人認非訂立系爭工程合約一般規範8.4（7）所得預料，依該條款放棄權利顯失公平時，並未賦予工程司終局決定權，而係系爭工程合約一般規範5.25 （1）所謂合約引起之爭執，且非此條款約定之除外事項，應得為仲裁之標的。況系爭工程合約一般規範8.4（7）之適用，兩造既有爭議，自難認工程司就此紛爭有終局決定權。故被上訴人就其因工期展延所生之損失提付仲裁，並未逾越兩造仲裁協議之範圍。

至系爭工程合約一般規範8.4 （6）b、8.4（7）是否足以解釋為棄權約定及其效力之認定，則屬仲裁人之權限，非法院所得過問。系爭仲裁判斷就第二項請求之工法採行、數量變化、成本分擔；就第三請求之展延事由應歸責何方、增加費用是否與展延工期有關；就第六項請求之修補費用原因、發生時間等，均詳予論述，並援引兩造合約規範內容以為說明。足見仲裁人係依民法第九十八條探求契約當事人之真意，通觀契約全文，依民法誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤觀察後而為判斷，並非跳脫法律規定，逕行適用衡平法則，或恣意任為判斷。至系爭仲裁判斷就第六項請求之養護期間及伸縮損害認定是否有誤，則為仲裁人之權限，非受訴法院所得干預及審查。仲裁人詹森林僅指示兩造須於開庭前提出書狀，並未規定最後提出之時限，是被上訴人於詢問會前一日送達書狀予上訴人，尚未違反仲裁人之指示。況被上訴人提出前開書狀後，仲裁人並未認其有礙訴訟之終結，且於詢問會後未再為任何調查，即作成終局判斷，依民事訴訟法第一百九十六條第二項前段規定，自不生失權之效果。綜上所述，系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第一款、第四款、第五款所定得撤銷之事由，或事由不足以影響判斷之結果。從而上訴人依上開條款請求撤銷該仲裁判斷，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件，並保守秘密。仲裁人有不具備當事人所約定之資格或仲裁法第十五條第二項各款情形之一者，當事人得請求其迴避。仲裁法第十五條第一項、第十六條第一項，分別定有明文。又仲裁人被聲請迴避仍參與仲裁，依同法第四十條第一項第五款之規定，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，但迴避之聲請經依仲裁法駁回，則不得為之。故仲裁人被聲請迴避仍參與仲裁，得據以撤銷仲裁判斷，係因該仲裁人欠缺中立性，致仲裁程序之正當性及基本原則受到嚴重影響、破壞。而仲裁人有應迴避之事由存在，既難期能公正處理仲裁事件，則該仲裁人被聲請迴避仍主持並參與仲裁程序之評議及作成，自足以影響判斷之結果。查上訴人聲請系爭仲裁之主任仲裁人黃茂榮迴避，並未依仲裁法駁回，為原審認定之事實。揆之上開說明，倘該主任仲裁人確有應迴避之事由存在，仍參與系爭仲裁判斷，能否謂不足以影響判斷之結果，非無疑義。乃原審未查明主任仲裁人黃茂榮究有無應迴避之事由存在，即認該主任仲裁人被聲請迴避仍參與仲裁，對系爭仲裁判斷結果不生影響，不無可議。次按仲裁人有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞者，應即告知當事人，其違反此項告知義務而顯有偏頗，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，為仲裁法第十五條第二項第四款、第四十條第一項第五款前段所明定。上訴人主張：主任仲裁人黃茂榮為植根雜誌及植根雜誌有限公司（下稱植根公司）之創辦人，其多項著作均由植根公司出版，而上訴人前仲裁代理人潘正芬律師為植根公司之編輯、顧問，與該公司及所出版之植根雜誌有長期合作之關係，且在終止與被上訴人之委任關係後，仍為被上訴人之法律顧問，甚至在系爭仲裁進行期間，為被上訴人他案之訴訟代理人，依仲裁法第十五條第二項第四款規定，該主任仲裁人有告知之義務等語，此與主任仲裁人黃茂榮是否違反仲裁法第十五條第二項所定之告知義務，而顯有偏頗，上訴人得否據以訴請撤銷系爭仲裁判斷攸關。原審就此未予調查審認，遽以前開理由，為上訴人不利之判斷，並有判決不備理由之違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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