最高法院一○○年度台上字第二○九○號

最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第二○九○號

上訴人

陳品芳

上訴人

陳居聰

上訴人

陳居生

共同訴訟代理人

何建宏律師

共同訴訟代理人

顏福松律師

被上訴人

財團法人高雄市廣濟宮

法定代理人

吳銘錫

上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○○年五月十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十九年度重上字第九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊前身名稱為西甲廟或大道公，主委陳賢（於日據時期明治四十二年間歿）與「高宗伯及月伯公祠」小廟（下稱高宗伯祠）之管理人為同一人，伊並為坐落高雄市○鎮區○○段二八一五地號土地（下稱系爭土地）之地上權人，並占有管理「高宗伯及月伯公祠」小廟。系爭土地登記所有權人為高宗伯，伊與高宗伯祠應為地籍清理條例所規定之同一主體。高宗伯僅為神祇或未依法登記之寺廟，而非祭祀公業之享祀人，訴外人陳貓更非設立人。詎上訴人陳品芳竟於民國九十七年十二月八日，以高宗伯為祭祀公業之享祀人及上訴人為其派下員，向高雄市前鎮區公所申請以九十八年二月五日高市前區民字第○九八○○○二○一八號函（下稱第○九八○○○二○一八號函）公告上訴人為祭祀公業高宗伯（下稱系爭祭祀公業）之派下員，致伊在私法上之地位有受侵害之危險等情，爰依民事訴訟法第二百四十七條規定，求為（一）先位聲明：確認第○九八○○○二○一八號函公告之系爭祭祀公業不存在；（二）備位聲明：確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在之判決。

上訴人則以：伊等先祖陳貓乃陳賢從兄（堂兄），依父執輩傳述，系爭祭祀公業乃陳貓及陳賢共同設立，伊等自得依祭祀公業條例規定向區公所申請審查後公告。又縱認被上訴人為高宗伯祠之實際管理者，然系爭土地之管理者登記為陳賢，無從認定陳賢與西甲廟或大道公之主委為同一人，亦無從認定高宗伯祠與被上訴人為同一主體。況被上訴人對系爭土地毫無淵源，其提起本件訴訟，難謂有確認之法律上利益等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為如被上訴人先位聲明之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人陳品芳於九十七年間以上訴人為系爭祭祀公業派下員，向高雄市前鎮區公所申請公告，經該所以第○九八○○○二○一八號函公告之事實，為兩造所不爭。而系爭祭祀公業究否存在？關涉系爭土地所有權之歸屬，與被上訴人為系爭土地地上權人之權利行使，及被上訴人得否依申請讓售或請求優先承購之權利攸關，自有以確認判決除去之必要。次查上訴人主張其等先祖陳貓及陳賢於民前二十年為紀念及祭祀絕嗣之享祀人高宗伯異性親友，而共同捐助系爭土地設立系爭祭祀公業，由陳賢擔任管理人，為辦理管理人變更登記，及申請核發派下全員之證明書，申請公告，固據提出高宗伯沿革、派下全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊、切結書、祭祀活動照片、土地登記簿及戶籍謄本為證，然依高雄市政府前鎮地政事務所九十七年三月二十五日高市地鎮一字第○九七○○○二五五五號函（下稱第○九七○○○二五五五號函）內載述，高宗伯顯非自然人，而歸屬祭祀公業或神明會之性質，惟經查證民政局及戶政事務所尚無任何高宗伯戶籍或祭祀公業登載資料等語，足見「高宗伯」究竟是否為享祀人或祭祀公業？均屬不明。上訴人提出之高宗伯沿革、派下全員系統表及祭祀享祀人高宗伯與歷代祖先之活動相片，均無從證明陳貓有捐助系爭土地設立系爭祭祀公業之事實。又上訴人提出之祭祀照片，皆為近期在自家拍攝，且未曾在系爭土地上進行祭祀活動，其中神主牌位雖記載橫跨一百多年之列祖列宗名錄，但依照片顯示，不難窺知該等神主牌係以簡易木板製作，外觀新穎，均出於同時一人筆跡，可見乃近期統一書寫製作。又上訴人數代始終未曾參與管理系爭土地或修繕高宗伯祠，數十年來復未曾至系爭土地祭祀高宗伯，與其主張設立祭祀公業之本旨不合。另即使陳貓與陳賢為堂兄弟關係，亦難推定陳貓有捐助系爭土地而設立系爭祭祀公業之事實。從而，被上訴人先位請求確認第○九八○○○二○一八號函公告之系爭祭祀公業不存在，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

按為法律關係基礎之事實存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項不安之狀態得以對於被告之確認判決除去之，且不能提起他訴訟者，原告固得提起確認之訴，此觀民事訴訟法第二百四十七條第一項、第二項之規定自明。惟確認之訴之機能，在於解決與預防紛爭之擴大、擴散，避免不必要之訴訟一再被提起，以達全面性解決紛爭及保護程序利益之目的。因此，原告因法律關係基礎事實存否不明確而提起確認之訴，法院判斷之結果應使該基礎事實能臻於明確，俾當事人之紛爭得以獲得徹底解決及排除，以貫徹確認訴訟所應有之功能，始符合該條項規範之真諦。本件上訴人就被上訴人主張系爭祭祀公業不存在之上揭原因事實，固抗辯其等先祖陳貓及陳賢於民前二十年共同捐助系爭土地設立系爭祭祀公業，為辦理管理人變更登記，申請核發派下全員之證明書，提出高宗伯沿革、派下全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊、切結書、祭祀活動照片、土地登記簿及戶籍謄本，並向高雄市前鎮區公所申請，經該所以第○九八○○○二○一八號函公告等情屬實。然高宗伯並非自然人，且系爭土地登記為高宗伯名義，有第○九七○○○二五五五號函及土地謄本可稽（見原審卷八五、一七一頁），而關於「高宗伯」之性質，上開第○九七○○○二五五五號函亦認應歸屬祭祀公業或神明會之性質，上訴人對之抗辯係祭祀公業，被上訴人則主張僅係神衹或未依法登記之寺廟，彼此各執一詞。乃原審對「高宗伯」之性質究竟為何並未加以釐清，復稱：「高宗伯」究竟是否為享祀人或祭祀公業不明，即遽以上訴人未能舉證證明陳貓為系爭祭祀公業之設立人等由判決系爭祭祀公業不存在，致兩造間就其為法律關係基礎之事實之爭執依然存在，有違確認之訴徹底解決紛爭之目的，已嫌速斷。次查法院對於物品之新舊，固可自行依目測加以比對鑑定，但必須以原物（實品）作為判斷之依據，而不可僅憑照片為之，蓋照片因其拍攝時之光線及沖洗後之色彩等因素，均可能影響判斷之準確性。且調查證據之結果，應曉諭當事人為辯論，民事訴訟法第二百九十七條第一項定有明文，旨在避免造成認定事實之突襲，以保障當事人之程序權。原審對上訴人所主張記載橫跨一百多年之列祖列宗名錄之神主牌，未憑實物加以鑑定，而僅憑照片所顯示（見原審卷一八三～一八四頁），即認定該等神主牌係以簡易木板製作，外觀新穎，皆出於同時一人筆跡，乃近期統一製作，且未將此調查之結果，曉諭兩造為辯論，遽為上訴人不利之論斷，亦屬疏略。又根據上訴人所提出台灣民間習慣調查報告記載：祭祀公業之祭祀大率在各祭祀公業之祠堂（或稱為祖厝）舉行之，其公業未設祠堂者，可在值年派下或管理人之住宅正堂內舉行云云（見原審卷一八頁）。原審未究明坐落系爭土地上之「高宗伯祠」，是否即為祭祠公業之祠堂（或祖厝）？且兩造似亦皆未作如此主張，原審徒以上訴人數十年來始終未曾在系爭土地進行祭祀活動及祭祀高宗伯，竟憑以論斷其與設立祭祀公業之本旨不符，更與上述台灣民間習慣有悖。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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