最高法院一○○年度台上字第二一四號

最高法院民事判決　　　　　　　一○○年度台上字第二一四號

上訴人

中興電工機械股份有限公司

法定代理人

江義福

訴訟代理人

陳明良律師

上訴人

高雄市政府水利局

法定代理人

李賢義

訴訟代理人

黃勇雄律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國九十八年十一月十七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十六年度建上字第七號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人原高雄市政府工務局下水道工程處（下稱水工處）因高雄市縣合併，其業務為高雄市政府水利局概括承受，經高雄市政府水利局及其法定代理人李賢義聲明承受訴訟，核無不合。

又上訴人中興電工機械股份有限公司（下稱中興公司）主張：伊於民國八十八年十一月二十日承攬對造上訴人即水工處之「中區污水處理廠配合操作需要設備增設及改善工程」（下稱系爭工程）。雙方簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約），約定工程總價為新台幣（下同）一億零三百六十萬元，預定工期三百六十日曆天。伊於八十八年十二月十日開工後，已在九十一年一月三十日完工，並經水工處於同年九月十日合格驗收。經結算，兩造無爭議之工程款雖共計一億零三百九十三萬八千八百七十九元，然水工處竟擅以伊逾期二百三十九日完工為由，不當扣罰（款）一千零三十九萬三千八百八十八元之逾期罰款（違約金），及監造補償費一百三十一萬八千二百二十六元（合計一千一百七十一萬二千一百十四元），伊自得請求給付（返還）。又水工處因⑴提供錯誤地質鑽探資料，致伊需變更施工，而增加工程費用四百三十六萬六千五百元。⑵漏未就伊超量所施作之ＰＬＣ點數，給予七百二十九萬零一百零六元之計價。⑶漏計「更新」整流變壓器組件費用十五萬七千元。⑷指示伊提供契約未約定之「ＰＬＣ應用軟體」，致伊增加費用三萬九千五百元。應依約准伊為變更、追加，並給付伊追加工程款一千一百八十五萬三千一百零六元。縱認不符變更、追加要件，伊仍得依不當得利或無因管理之法律關係，請求水工處返還所受之利益，或給付伊支出之必要及有益費用。另系爭工程因不可歸責於伊之事由，延展工期二百二十日，致伊增加支出員工薪資、辦公費用及分包商對伊請求之增加款等，合計三百九十七萬九千一百十七元（下稱展延工期增加費用）。

伊並得依民法第二百二十七條之二規定，請求水工處增加給付。

而上述之「追加工程款」、「展延工期增加費用」（共一千五百八十三萬二千二百二十三元），應另加計百分之九點九四之「工安環保利潤及品管費」（為一百五十七萬三千七百二十二元），再加計百分之五營業稅（八十七萬零二百九十七元）。是以伊合計得請求水工處給付二千九百九十八萬八千三百五十六元等情。

爰求為命水工處如數給付，及其中一千一百七十一萬二千一百十四元自九十二年五月一日起，另一千八百二十七萬六千二百四十二元自九十二年七月二十五日起，均加付法定遲延利息；暨（於原審）「追加」備位之訴，求為命水工處返還「ＰＬＣ應用軟體」（下稱系爭軟體）之判決（追加之訴除外，中興公司超過上述金額之請求，經第一審判決敗訴後，在第二審因減縮此部分請求而告確定。又第一審判命水工處給付中興公司八百零二萬一千一百五十五元之本息，駁回中興公司其餘之訴。中興公司就所受敗訴判決即二千一百九十六萬七千二百零一元本息部分，水工處就於其不利判決部分，分別提起第二審上訴。原審將第一審所為命水工處之給付於超過七百四十二萬二千四百零三元本息部分廢棄，駁回中興公司此部分之訴，並駁回兩造其餘上訴及中興公司追加之訴。兩造就所受不利判決部分，各自提起第三審上訴）。

上訴人水工處則以：依系爭契約第七條第二項約定，中興公司於八十八年十二月十日開工後，扣除天候因素伊同意展延之十日曆天，系爭工程應於九十年五月七日完工。乃中興公司於九十一年一月三十日始完工，逾期一百九十八日。加計初驗發現瑕疵，經伊催告限期改善，中興公司遲至九十一年七月十七日始完成改善所逾期之四十一日，總計逾期二百三十九日。伊依系爭契約第十七條第三款約定，請求中興公司給付按日以工程結算總價千分之一計算共一千零三十九萬三千八百八十八元之逾期罰款；及依投標須知補充說明第九條第二十九款規定，請求該公司給付監造補償費一百三十一萬八千二百二十六元，並於工程款中扣抵一千一百七十一萬二千一百十四元，自無不合。又中興公司未曾依投標須知第三十五條第一款規定，請求伊辦理變更設計或追加；或依系爭契約第十六條約定，對監造單位中華顧問工程司（下稱中華工程司）之解釋再提出書面異議，即不得於驗收後以有漏列或設計錯誤情事，請求追加工程款。況伊提供之地質鑽探資料，僅供研擬施工計畫及施工之參考，中興公司於施工前仍應自行辦理土壤地質補充探查。乃其迄完成鋼板樁打設、基礎開挖、高壓噴射灌漿及大底PC澆置後，方在已受擾動之土層進行土壤地質探查，所得資料不足顯示該土層施工前之狀況，亦不得據以指稱伊提供之鑽探資料錯誤。再中興公司依約定地點施作之ＰＬＣ數量僅二千七百九十三點，其餘一千六百四十七點，係施作於馬賽克流程板。伊就該已施作部分，均已計價給付。另就「既設變壓整流設備及冷卻系統檢討及整修」工項部分，中興公司未更新而僅整修電抗器組件內之線圈，伊亦已依合約單價為給付。至提供伊系爭軟體為中興公司之義務，且包括在合約總價之內。凡此，均見伊無積欠款項情形。而兩造間既訂有系爭契約，尤無中興公司依不當得利或無因管理之規定，請求伊給付此部分工程款之餘地。此外，系爭工程並無中興公司所稱應展延工期二百二十日之事由，亦無民法第二百二十七條規定之適用。中興公司請求伊給付展延工期增加費用，及加計「工安環保利潤及品管費」暨營業稅，或「追加」請求返還系爭軟體，均無理由等語，資為抗辯。

原審以：中興公司向水工處承攬系爭工程，約定工程總價為一億零三百六十萬元，並按實做數量結算。該工程應於八十八年十二月十日開工後之三百六十日曆天內完工，惟因受颱風等天候因素影響，水工處同意展延十日曆天。中興公司雖於九十年五月七日提出完工申請，但水工處以試車計畫書及各系統試車等事項尚未完成為由，迄九十一年一月三十日始同意申報完工，並於同年九月十日合格驗收。系爭工程結算總金額為一億零三百九十三萬八千八百七十九元，水工處以中興公司逾期完工二百三十九日為由，依系爭契約第十九條約定，於工程款中扣罰以每日按結算總金額千分之一計算之違約金一千零三十九萬三千八百八十八元。另依投標須知補充說明第九條第二十九款規定，扣抵監造補償費一百三十一萬八千二百二十六元（合計扣抵一千一百七十一萬二千一百十四元）。又系爭工程廠區於八十九年六月二十一日，九十年八月一日、十二月六日及十一日，各停電一日。該工程光纖網路於九十年五月九日遭破壞，同月十五日暫時修復，九十一年（原判決誤為九十年）一月二日材料進貨，同月十四日正式修復並測試完成。而雙方提出之文書，除台灣省機械技師公會（下稱機械技師公會）鑑定報告、資誠會計師事務所報告書、扣繳憑單，及兩造所列合約ＰＬＣ點數比較表外，其餘形式上均屬真正等事實，為兩造所不爭，堪認為真實。水工處不爭執系爭工程已按實做數量結算計價，而系爭契約於第六條第一項，又刪除「按契約總價結算」，保留「按實做數量結算」條款，可見雙方係約定依契約中之工項及單價，按竣工實做結算數量計給。故關於工程之變更、追加，即應依投標須知第三十五條第二款規定（即工程按實做數量結算者，概由承攬廠商依照工程圖說及業主之指示完成，並於竣工時修正竣工圖說，按契約單價及實做數量、項目），辦理結算。水工處抗辯係按總價計算，且應按投標須知第三十五條第一款規定辦理變更、追加云云，並無可取。中興公司雖主張因水工處提供錯誤地質鑽探資料，致其須變更原設計之工法，增加四百三十六萬六千五百元工程款。然審酌高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會）之鑑定報告，足見中興公司於施工期間，除其中三日因土壤內偶含廢棄混凝土塊等地下障礙物，影響正常作業，須採用適當輔助方式處理（即輔助以鑽孔機配合貫入鋼板樁之日數二日，以打石怪手破碎地下障礙物一日）外，其他均採用約定工法，且單價分析表之單價及數量，亦均屬合理。經以系爭工程開挖之深度（八‧五公尺），參酌該鑑定分析挖土機（含作業手）之單價，堪認中興公司此部分增加之工程款，以每日五千五百九十三元，三日合計一萬六千七百七十九元為適當。至中興公司委託訴外人福帝工程顧問有限公司製作之「土壤調查及試驗報告書」，係在海水抽水站開挖工項完成後作成，無法顯示施工前未經擾動之地質。另中興公司所提與訴外人大自然營造有限公司簽訂之變更設計追加減工程合約修改書及統一發票，與監工日報表所載僅有三日使用輔助工法之情形不符，均不足據以證明水工處提供之地質鑽探資料有誤，而為有利於中興公司之認定。

中興公司雖又主張其施作之ＰＬＣ點數超出契約數量，水工處漏未按實際施作數量計價七百二十九萬零一百零六元等語。然中興公司因工程實際施作ＰＬＣ相關工作，應增加之總價金為六十五萬零六百三十一元，有行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱工程會）之鑑定報告可參。其執自行委託之機械技師公會鑑定報告，指稱工程會之鑑定報告低估相關數量及費用，並無可取。中興公司請求上述應增加價金（六十五萬零六百三十一元）以外之金額，即屬無據。另依證人即榮井電機工業有限公司（下稱榮井公司）負責人蘇清江，及中華工程司監造人員胡俊凱之證述，並參諸中興公司提出之施工照片、榮井公司開立之發票，再佐以系爭工程「設備及施工規範及說明書」第○一○○○節第六頁關於設備組件之更換定義，及系爭工程預估底價詳細表編列「既設變壓整流設備及冷卻系統檢討及檢修」工項，僅為設備之檢修（單價三萬二千三百八十元，三套計九萬七千一百四十元），不包括此部分電抗器組件之更新費用等各情。中興公司主張水工處有漏計「更新整流變壓器之電抗器組件費」十五萬七千元之情形，請求水工處給付，為有理由。而依系爭「工程契約之設備及施工規範」第一七○○○節一．○七項附屬物和維護物料之記載，足見中興公司有依約提供系爭軟體予水工處之義務，且該軟體費用已包括在合約總價之內。中興公司請求水工處給付該軟體費用三萬九千五百元，或追加請求返還系爭軟體，則屬無理。準此，中興公司得請求水工處給付之追加工程款為八十二萬四千四百十元，其餘（一千一百零二萬八千六百九十六元之）請求，不應准許，亦無中興公司另依無因管理或不當得利之規定，請求水工處返還或給付之餘地。又依水工處八十九年三月十六日辦理第一次變更設計會勘會議紀錄所載意旨，中興公司同意不增加之工期，係指變更設計標的工作之工期，非同意水工處可任意遲延辦理變更設計之期間。參之水工處於八十九年五月十九日始核可中華工程司完成變更設計之內部簽呈，及兩造間往來之公文內容。

足見水工處迄原訂施作土建工程期日（八十九年四月十八日），尚未完成第一次工程變更設計，且中興公司就施工計畫書之送審並未延誤，但卻延至八十九年五月十九日方得開始土建作業，該延誤自屬可歸責於水工處。是計算中興公司土建作業所延誤之自八十九年四月十八日起至同年五月十九日為止之三十一日，應准予展延。水工處陳稱其於同年四月二十日即交付第一次變更圖說，提出之中華工程司函件，為該工程司片面之陳述，既無其他佐證又與水工處簽呈記載不符，不足作為有利水工處之認定。另系爭工程工地係由水工處提供需用電力，中興公司付費，依「工期核算要點」第五條第一項第七款、第十一條第五款規定，倘因非可歸責中興公司之停電事由，致無法施作要徑工程時，尚得展延工期。是八十九年六月二十一日，九十年十二月六日及十一日（共三日）之停電，中興公司實際上無法進行任何作業，其請求展延，自應准許。至九十年八月一日之停電係受潭美颱風影響，且與後述部分重複，不應准予展延。水工處辯稱中興公司應自備發電機，不得請求展延云云，並無可取。再如上所述，中興公司不能證明水工處提供之地質鑽探資料錯誤，其以資料錯誤須變更工法為由，請求展延工期十六日，除土木技師公會鑑定須輔以其他工法之三日外，其餘，不應准許。另依九十年一月十日、二十日、二十一日之監工日報表所載，可見中興公司並未因既設污泥槽之污泥滿溢，影響全部工作，其主張應展延八天工期，不應准許。而關於增加ＰＬＣ點數施作部分，參酌工程會之鑑定報告等情，中興公司主張展延工期二十三日，核屬相當，應予准許。又系爭工程原已編列中興公司應施作之「既設變壓整流設備及冷卻系統檢討及檢修」工項，其中電抗器組件部分固經更新，但中興公司未能證明因電抗器運出廠外更新組件而延誤要徑工程，其請求展延工期六日，不應准許。再依工程會之鑑定，水工處並無中興公司所指延誤網路架構審核之情形，參之中興公司不爭執水工處提出之審定過程期程表暨說明所載之審核過程，堪認水工處未延誤審查，且應以系爭光電轉換器「審定本」於九十年十二月二十六日經核定時，為完成工作日期。中興公司主張應以現場自行裝設光電轉換器日為完成工作日期，並無足取，其執此請求延展工期一百三十七日，不應准許。又兩造不爭執光纖網路於九十年五月九日遭人挖掘受損，五月十五日始安裝臨時線路供實施光纖網路測試，並於九十一年一月二日進行正式修復，同月十二日進行測試。另系爭工程海水抽水站工區地下機房，於九十年七月十二日因潭美颱風過境而淹水，機房內諸多設備泡水受潮無法使用，因而重新購置、安裝，於同年十月十六日安裝完成等事實。而依監工日報表所載，中興公司早於九十年三月二十三日即開始進行光纖網路測試，且不論光纖網路設備係遭第三人挖掘或受颱風影響而受損，均足以影響工程之整廠網路測試。故自九十年五月九日光纖網路遭毀損起至同年五月十五日，以臨時線路安裝測試為止之六日；及自九十一年一月二日正式進行修復起，至同年月十二日進行測試為止之十一日；暨自九十年七月十二日因潭美颱風影響機房淹水起，至同年十月十六日安裝新購設備為止之九十六日，共計一百十三日，屬不可歸責於兩造之事由致工期延滯，應准中興公司展延。此外，系爭工程經水工處於九十一年三月十八日至二十五日實施初驗，發現多項缺失，雖中興公司於九十一年四月九日通知水工處缺失已改善完成，然經中華工程司查對，尚有部分缺失未完成改善。嗣中興公司又受通知改善，但水工處自同年五月九日起至二十四日止之第一次複驗，仍發現有八項缺失，其後於九十一年七月十七日始通過驗收。足見中興公司就系爭工程延至九十一年七月十七日始完成驗收，具有可歸責性。其主張不應計入該四十一日之逾期，即屬無理。綜上，中興公司得請求展延工期之日數，共計一百七十三日。查系爭工程雖不可歸責於中興公司之事由，需展延工期（一百七十三日），惟中興公司就系爭契約成立後，其成立當時之環境或基礎有何變動，並未具體陳述或舉證，自難徒以工期展延即認有情事變更原則之適用。

是以中興公司依民法第二百二十七條之二之規定，請求水工處給付展延工期增加費用（三百九十七萬九千一百十七元），不應准許。另依系爭工程契約預估底價詳細表總表所示，項次第十四項至第十九項之價額合計數，即「工安環保利潤及品管費」，佔項次第一項至第十三項工程款合計數之比例為百分之九‧九四。依此計算，水工處就上述追加工程款八十二萬四千四百十元部分，應加付中興公司百分之九‧九四之「工安環保利潤及品管費」即八萬一千九百四十六元。兩者合計為九十萬六千三百五十六元，再加計百分之五之營業稅（四萬五千三百十八元），則中興公司共得請求水工處給付九十五萬一千六百七十四元。至中興公司就上述展延工期增加費用部分，請求加付百分之九‧九四之「工安環保利潤及品管費」，暨加計百分之五營業稅，則不應准許。末查，依系爭工程契約第十九條約定，中興公司如不依契約規定期限完工，應按逾期日數，每日賠償水工處按結算總價千分之一計算之逾期罰款（違約金）。系爭工程之結算驗收證明書，雖記載逾期二百三十九日曆天，然扣除上述應予展延之一百七十三日後，中興公司逾期之日數為六十六日（即以水工處認定之逾期日數二百三十九日，扣除應准中興公司展延之一百七十三日）。以工程結算總價千分之一為計算，中興公司原應賠償之逾期罰款共六百八十五萬九千九百六十六元。惟審酌中興公司就履約能力及風險掌控，較一般公司為佳，及該公司於預定竣工日期（九十年五月七日），已完成系爭工程百分之九一‧七八。未完成部分，除涉及耗費時日之光纖網路測試外，又因測試期間發生光纖網路遭第三人毀損，須另訂購材料、安裝修復、測試；及受潭美颱風影響機房遭淹水等災害。縱經扣減（展延）工期，仍影響中興公司就工程進度連貫及人員調度，於工程進度之延宕，不可謂全無影響等一切情狀。認水工處得請求之逾期罰款，應酌減為原定比例之七成為適當。是以水工處得請求中興公司賠償之逾期罰款為四百八十萬一千九百七十六元。另系爭工程結算總價為一億零三百九十三萬八千八百七十九元，中興公司逾期之日數為六十六日。

依投標須知補充說明第九條第二十九款規定，應給付水工處監造補償費四十三萬九千四百零九元。兩者合計共五百二十四萬一千三百八十五元。乃水工處於工程款中扣抵一千一百七十一萬二千一百十四元（即逾期罰款一千零三十九萬三千八百八十八元、監造補償費一百三十一萬八千二百二十六元），超額扣抵之六百四十七萬零七百二十九元，自應返還中興公司。從而，中興公司依工程契約關係，請求水工處給付追加工程款（加計「工安環保利潤及品管費」及營業稅後為九十五萬一千六百七十四元）及（遭扣抵之）工程尾款（六百四十七萬零七百二十九元），共計七百四十二萬二千四百零三元，及其中九十五萬一千六百七十四元自九十二年七月二十五日起，另六百四十七萬零七百二十九元自九十二年五月一日起，均加付法定遲延利息部分，應予准許。逾此部分之請求，不應准許等詞。因而，將第一審所命水工處之給付，於超過上述應予准許之本息之判決部分廢棄，駁回中興公司該廢棄部分之訴，及兩造之其餘上訴，暨中興公司追加之訴。

廢棄發回部分（即駁回中興公司請求水工處給付展延工期增加費用三百九十七萬九千一百十七元，及該部分加計百分九‧九四之「工安環保利潤及品管費」，暨百分之五營業稅本息之上訴部分）：按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第二百二十七條之二第一項規定甚明。本件迄原訂施作土建工程期日（八十九年四月十八日），水工處尚未完成第一次工程變更設計，而中興公司就施工計畫書之送審並未延誤。故計算中興公司土建作業所延誤之自八十九年四月十八日起至同年五月十九日為止之三十一日，應准予展延。另系爭工程之抽水站工區地下機房，於九十年七月十二日因潭美颱風過境淹水（深達二公尺），機房內諸多設備泡水受潮無法使用，因而重新購置、安裝，同年十月十六日始安裝完成。故自九十年七月十二日因潭美颱風影響機房淹水起，至同年十月十六日安裝新購設備為止之九十六日，屬不可歸責於兩造之事由致工期延滯，亦應准中興公司展延各情，均為原審所認定之事實。果爾，工程於進行中為變更設計，並非屬罕有。且衡諸台灣地處北太平洋西岸，每年於夏季常受颱風侵襲，亦事所恆見。倘因此需展延工期三十一日及九十六日，合計達系爭工程之預訂竣工期（原訂三百六十日曆天，加計水工處准予展延之十日）四成有餘。似此情形，是否仍屬兩造於訂約時可預見之常態範圍，且依原有效果無顯失公平之情？均有待進一步釐清。原審未遑詳予調查審認，徒以：中興公司就系爭契約成立後，其成立當時之環境或基礎有何變動，並未具體陳述或舉證，無情事變更原則之適用等情詞，即認中興公司依民法第二百二十七條之二規定，請求水工處增加給付展延工期增加費用（三百九十七萬九千一百十七元），及加計百分之九‧九四之「工安環保利潤及品管費」，暨百分之五營業稅，不應准許，而為中興公司不利之判決，殊屬速斷，且難昭折服。中興公司上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

駁回上訴部分：原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，認定：中興公司依工程契約關係，得請求水工處給付之追加工程款為八十二萬四千四百十元。此部分，水工處應加付中興公司百分之九‧九四之「工安環保利潤及品管費」即八萬一千九百四十六元。兩者合計之九十萬六千三百五十六元，應再加計百分之五之營業稅（四萬五千三百十八元）。則中興公司共得請求水工處給付九十五萬一千六百七十四元之本息。其餘追加工程款之請求，及追加備位之訴，均不應准許，且無該公司另依不當得利或無因管理之法律關係，請求水工處為給付之餘地。又系爭工程結算驗收證明書所載逾期之二百三十九日曆天，扣除應予展延之一百七十三日後，中興公司逾期日數為六十六日。如依約按日以工程結算總價千分之一計算，中興公司原應賠償之逾期罰款為六百八十五萬九千九百六十六元。惟審酌一切情狀後，認該逾期罰款應酌減為原定比例之七成即四百八十萬一千九百七十六元為適當。另依投標須知補充說明第九條第二十九款規定，水工處並得請求監造補償費四十三萬九千四百零九元，兩者合計為五百二十四萬一千三百八十五元。乃水工處於工程款中扣抵一千一百七十一萬二千一百十四元（即逾期罰款一千零三十九萬三千八百八十八元、監造補償費一百三十一萬八千二百二十六元），超額扣抵之六百四十七萬零七百二十九元，應返還中興公司。從而，中興公司之請求，於追加工程款（加計「工安環保利潤及品管費」及營業稅後為九十五萬一千六百七十四元）及（遭扣抵之）工程尾款（六百四十七萬零七百二十九元），共計七百四十二萬二千四百零三元，及其中九十五萬一千六百七十四元自九十二年七月二十五日起，另六百四十七萬零七百二十九元自九十二年五月一日起，均加付法定遲延利息之範圍內，應予准許。逾此部分（前述廢棄發回部分除外），不應准許等詞。因而維持第一審所為命水工處應給付中興公司七百四十二萬二千四百零三元本息部分之判決，駁回水工處之上訴，及中興公司（廢棄發回部分除外）之其餘上訴暨追加之訴，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，各自指摘上開原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件中興公司之上訴為一部有理由，一部無理由；水工處之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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