最高法院一○○年度台上字第三三號

最高法院民事判決　　　　　　　　一○○年度台上字第三三號

上訴人

行政院農業委員會動植物防疫檢疫局

法定代理人

許天來

訴訟代理人

王敬堯律師

上訴人

許文成即許文成建築師事務所

訴訟代理人

吳旭洲律師

訴訟代理人

劉凡聖律師

訴訟代理人

林譽恆律師

參加人

新安東京海上產物保險股份有限公司

法定代理人

黃文成

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十九年八月十一日台灣高等法院第二審判決（九十七年度建上字第一○一號），各自提起一部上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人行政院農業委員會動植物防疫檢疫局（下稱防檢局）主張：伊與對造上訴人許文成即許文成建築師事務所（下稱許文成）於民國九十年四月二十四日簽訂「動植物檢疫中心新建工程（下稱系爭工程）委託規劃設計及監造技術服務契約（下稱系爭契約）」，委託許文成規劃、設計、監造系爭工程。嗣陸續將土木建築、水電工程部分於九十一年四月二十四日分別與訴外人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）及烽鼎工程股份有限公司（下稱烽鼎公司）簽訂「動植物檢疫中心新建工程（一）土木建築工程」契約（下稱土木建築契約）及「動植物檢疫中心新建工程（二）水電空調工程」契約（下稱水電空調契約）。惟於系爭工程興建過程，許文成違反：１、未履行書圖文件審查義務；２、監造不實之缺失；３、未提供施工、竣工文件清單；４、未提出德寶公司工期逾期總天數；５、未提出工程消防安全檢查許可變更申書書圖文件；６、未提出土木建築工程使第三人改正之價格計算依據暨未提出建築工程終止契約後，工程結算應辦工作項目及期程；７、自第二十七次工務聯繫會議後即拒絕參加任何會議；８、未履行派遣監工到現場監工等契約上義務。經伊於九十五年十月二十五日終止系爭契約，並經台北高等行政法院以九十六年度訴字第三一一五號判決認定伊終止契約為有理由。伊於九十六年九月十四日辦理系爭工程結算，經結算後，許文成對伊應負損害賠償項目、金額詳如原判決附表一（下稱附表一）所示，總計新台幣（下同）三億五千五百二十七萬七千四百六十一元。

爰依系爭契約之法律關係，請求許文成如數給付及加計法定遲延利息之判決（第一審判命許文成應給付二千二百九十五萬五千零七十一元本息，駁回防檢局其餘之訴，防檢局就敗訴其中二千八百八十七萬一千七百六十七元本息部分，許文成就對其不利部分各自提起上訴，原審判決許文成應再給付一千四百二十二萬零一百五十五元本息，駁回防檢局其餘上訴及許文成之上訴，防檢局就敗訴部分中之九百三十七萬八千零五十元本息提起上訴，許文成就原審命再為給付金額本息及駁回上訴中之一百九十六萬七千四百元部分提起上訴。

許文成則以：伊並無防檢局所主張違反系爭契約之情事，防檢局不得請求伊賠償。縱認伊有違反系爭契約情事，然防檢局所主張之損害賠償金額包括土木建築及機電部分之金額，暨後續協助發包之監造作業費用，與伊是否違反系爭契約並無相當因果關係，且防檢局派駐系爭工程工地之梁溫吉因收受賄款，多方阻撓伊對於德寶公司就系爭工程之要求，已遭判刑確定。依該刑事判決認定，包括彩鋼、AC柏油道路、植栽樹種及犬貓舍不鏽鋼無菌室等工項，防檢局均應就梁溫吉之行為負與有過失之責。另伊對防檢局尚有得請求之服務報酬及因情事變更而增加給付之債權，仍得對防檢局主張抵銷等語，資為抗辯。

參加人則以：許文成固曾向伊投保建築師工程師專業責任保險（下稱系爭保險契約）。然依防檢局之主張，係以許文成履行系爭契約有瑕疵，經催告後仍不履行，乃終止系爭契約，依系爭保險契約第四條第四項、第十一項之約定，伊不負給付保險金之責等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為駁回防檢局請求許文成給付其中一千四百二十二萬零一百五十五元本息之判決，命許文成再為給付如上述之金額，駁回防檢局其餘上訴及許文成之上訴，無非以：依許文成九十四年十月六日第○九三五號函、同年月六日第○九三七號函、同年月十三日函、同年月十九日第○四二九號函、同年月十九日第○四三○號函、同年十二月八日函、九十五年八月十八日函，且將系爭工程關於設計監造、土木建築、機電及環工（原含於土木建築合約中）等四部分，送請台灣省土木技師公會鑑定所作之鑑定報告書，有關系爭工程細部設計階段除第二次變更設計消防送審圖說未配合辦理重新送審，有違系爭契約第一條第二款、第三條第五項第一、三、八、二十一款所定許文成應負之義務。

另依系爭契約第三條第五項第七款、第八款、第十一款及第十八款約定、防檢局提出九十四年九月二十六日之系爭工程第二十七次工務聯繫會議紀錄、前揭鑑定報告書之記載、為許文成所不爭執之其自行製作之九十五年四月二十九日函、第三十五次工務聯繫會議紀錄附件即動植物檢疫中心建築工程待辦事項之記載、督導查核紀錄表、驗收紀錄，許文成確有未辦理驗苗，致植栽樹種栽種不實、犬貓舍不鏽鋼無菌室隔間材質及彩鋼相關工程材質不符、C6棟菱型網網目不符、K1、K2水塔樑柱結構尺寸過小、I4消毒管制站大門口高度施作過低、I1消毒管制站高程錯誤、基地北面圍牆施作高度不足、中大型動物舍雨庇二次施作等工項未確實監工，致使該施工工項不符合圖說及契約規範之情事，亦未通知承包商改善並知會防檢局，待防檢局發覺，縱命承包商改善，因該部分業已估驗計價，損失業已造成，是許文成仍應就其違反系爭契約義務所造成此部分之損失負賠償之責。其餘關於① C1-C6棟石英砂耐磨止滑地坪；②道路地基碎石級配料；③屋頂C 型鋼；④鋼筋及彎紮組立#5（含#5）等數量亦有缺漏，業據台灣營建仲裁協會於九十三年十一月三十日以九十二年度台仲聲字第十三號德寶公司與防檢局間承攬報酬仲裁事件認定在卷，有該仲裁判斷書附卷可稽。又防檢局於九十五年五月四日發函通知許文成提出土木建築工程至九十五年三月二十一日止承包廠商逾期總日數及土木建築工程及水電空調工程承包廠商依契約應提送之施工、竣工文件清單。嗣於九十五年五月十七日再傳真通知許文成提出上開承包廠商逾期總日數及承包廠商依契約應提送之施工、竣工文件清單，並於會議中要求許文成提出，然迄防檢局終止系爭契約止，許文成均未能提出相關施工、竣工文件及德寶公司工程逾期總天數，自有違系爭契約第三條第五項第三、七、八、九、十

一、十六、十八、二十款約定，則防檢局依第九條第九款、第十三條第八款、第十四條第一項第十二款約定，於九十五年十月二十五日以函通知許文成終止系爭契約，核屬有據。系爭工程因許文成上開監造不實等未依約履行之情事，致防檢局受有損失，防檢局非不得請求損害賠償。參酌鑑定報告書及原土木建築工程採購契約精神，計有就合約項目第一一七、一一八、一二○、一二

二、一二三、一二四、一二五、一二六等八項（包含彩色鋼板部分）依執行紀錄文件為材質不符原土木建築工程採購契約項目合計為一千四百七十六萬一千三百元、植栽工程水石榕及濱紅豆樹種錯誤為三百九十九萬四千八百元、C-牆面鍍鋅鋼菱型網（含框）及C-屋面鍍鋅鋼菱型網（含框）規格不符為一百三十六萬八千元、仲裁判斷指陳之缺失部分分別為防檢局支出之法律顧問費用與技師重新計算漏列工項費用合計三十萬二千二百二十元及因許文成設計錯誤防檢局實際賠償德寶公司間接工程費用一千六百十八萬七千五百五十五元、履約瑕疵扣罰違約金為一百六十六萬三千九百零四元、因許文成未辦理結算及辦理工程結算及接管而委託辦理工程完成數量價值結算鑑定費用一百四十二萬元、後續修繕工程應支付之設計監造費用九百九十九萬一千零二十九元，合計為四千九百六十八萬八千八百零八元，防檢局原得請求許文成賠償。然因防檢局自九十一年四月四日起聘請訴外人梁溫吉擔任系爭工程現場工地之助理人員，至九十四年四月間止，梁溫吉竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，利用擔任系爭工程督工之機會，先後收受不當款項及不正利益，明知德寶公司之下包商於AC柏油道路及級配工程、彩鋼工程、犬貓舍不鏽鋼無菌室隔間材質、植栽樹種等工項發生未提出材質合格證明、或不合材質、或有施工瑕疵等，竟違背其受委託之任務未要求改善，亦未向防檢局陳報，致新建工程產生諸多瑕疵，迄今未能完成驗收，系爭工程因而荒廢未能啟用，既有之完成工項或因德寶公司已無力完成瑕疵改正，或因德寶公司在未完成驗收前即撤退保全因而遭竊盜，或因完成之工項因工地在海邊而遭海風吹拂鏽蝕不堪使用。梁溫吉既係防檢局之使用人，防檢局苟能盡其善良管理人之注意，自得避免損害之發生或擴大，防檢局應注意能注意竟疏未注意，致生梁溫吉違背其任務之上開行為，應類推適用民法第二百二十四條規定，依同法第二百十七條規定減輕許文成之賠償責任。審酌梁溫吉上開之行為與許文成違反系爭契約責任因果關係之比例，認防檢局就上開部分應負百分之五十之與有過失之責，則就彩鋼、犬貓舍不鏽鋼無菌室材質不符及植栽樹種不符部分防檢局請求之金額應減少九百三十七萬八千零五十元，經扣除後，防檢局得請求許文成賠償之金額為四千零三十一萬零七百五十八元。惟許文成尚得請求系爭工程之報酬為三百十三萬五千五百三十二元，此有結算金額表可按。縱認已逾二年之請求權時效，其於時效未完成前，既已適於抵銷，仍得以之主張抵銷。茲經抵銷後，防檢局尚得請求許文成給付之金額為三千七百十七萬五千二百二十六元。從而防檢局依系爭契約之法律關係請求許文成給付三千七百十七萬五千二百二十六元本息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按民法第二百十七條過失相抵原則，係指加害人與被害人雙方行為為損害發生或擴大之共同原因，且行為與結果有相當因果關係，法院始得減輕賠償金額。是民法第二百二十四條所定債務人就其代理人或使用人等履行輔助人之故意或過失應負同一責任，而準用於同法第二百十七條被害人（損害賠償權利人）與有過失之規定者，細繹其法意，應以第三人及債務人（損害賠償權利人）之履行輔助人之過失，同屬造成損害之原因，而由債務人（損害賠償權利人）向其履行輔助人以外之第三人請求損害賠償時，始有其適用。查訴外人梁溫吉係防檢局聘僱擔任系爭工程現場工地之助理人員，然其職務為協辦工程進度管制等，雖其就AC柏油道路及級配工程、彩鋼工程、犬貓舍不鏽鋼無菌室隔間材質、植栽樹種等工項發生未提出材質合格證明、或不合材質、或有施工瑕疵，未要求改善或告知防檢局等，致亦造成防檢局重大損害。梁溫吉受雇期間係自九十一年四月四日起至九十四年四月間止，而防檢局於九十五年十月二十五日與許文成終止系爭契約，為原審所認定之事實。然於防檢局與許文成終止契約前，許文成仍有未通知承包商改善並知會防檢局、未提出土木建築工程承包廠商逾期總日數、土木建築工程及水電空調工程承包廠商依契約應提送之施工、竣工文件清單等未依約履行情事。且梁溫吉雖有違背職務收賄之行為，然其似未有要求德寶公司提出試驗報告、規格、檢驗文件之權限，亦似僅能為施工圖、器材樣品及工程所需送審案件之預審。最主要之審核者似仍為許文成。再者許文成、梁溫吉均分別依各自與防檢局簽訂之契約負監工之責。果爾，則造成上開施工品質之瑕疵，能否認與梁溫吉收賄行為有因果關係？能否認梁溫吉未要求改善或告知防檢局等行為，係造成工程瑕疵之共同原因？其二人就系爭工程對德寶公司而言，均係防檢局之履行輔助人，則於防檢局請求許文成損害賠償時，許文成能否援引梁溫吉之行為為過失相抵？自滋疑義。原審未遑詳查細究，逕認梁溫吉係防檢局之使用人，防檢局苟能盡其善良管理人之注意，自得避免損害之發生或擴大，而為過失相抵，不免速斷。次查，防檢局於第一審請求之結算金額（見第一審卷㈠第一五五頁），該項次五所指之履約瑕疵造成防檢局額外支出之三億五千八百四十一萬二千九百九十三元，係包括因履約瑕疵致防檢局需另外支出費用完成土木建築工程之費用（依據鑑定報告第三階段金額）二億六千四百八十八萬一千一百六十六元。然防檢局於原審係主張上開仲裁費用為依據第一階段初驗、複驗階段完成數量及價值表（見原審卷㈡第一六二、一七三頁），復兩造及參加人於原審九十八年十二月二十八日準備期日中，防檢局主張「請鈞院參酌一審九十七年五月二十二日言詞辯論筆錄第三頁（即第一審卷㈡第十六頁）所載⑽即係指一千八百三十五萬五千五百八十五元之基礎事實，兩造已於一審為攻擊防禦，非二審追加。」許文成及參加人則均表示不同意訴之追加（見原審卷㈡第一八一頁反面），則防檢局於原審請求之一千八百三十五萬五千五百八十五元究否為訴之追加？追加是否合法？原審胥未說明審認，自有判決理由不備之違法。倘該部分確為訴之追加，原審未依訴之追加程序處理，竟逕行審認，改判許文成再為給付該部分之金額，自亦未合。又上開金額係關於仲裁判斷案之工項部分，德寶公司業已施作完成，而為防檢局所有，則該工程價值是否為防檢局所受之損害，亦有斟酌餘地，原審僅因仲裁判斷認防檢局應為給付該部分金額一千六百十八萬七千五百五十五元，即認係防檢局之損害，亦欠允洽。兩造上訴論旨，分別指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

s