最高法院一○一年度台上字第一四一三號

最高法院民事判決　　　　　　一○一年度台上字第一四一三號

上訴人

康聰賢

上訴人

謝珠玉

上訴人

涂敏森

上訴人

蕭秀柏

共同訴訟代理人

徐文宗律師

共同訴訟代理人

黃文崇律師

共同訴訟代理人

賴鴻鳴律師

共同訴訟代理人

黃俊達律師

共同訴訟代理人

蘇文斌律師

被上訴人

陳秋貴

訴訟代理人

林國明律師

訴訟代理人

許坤立律師

被上訴人

鄧紫萁即鄧兆吟.

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國一○○年四月二十六日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十八年度重上字第六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊等（與訴外人蕭嘉美）共有如原判決主文第三項所示之坐落原台南縣新營市○○段及土庫段等十二筆地號土地（下稱系爭土地），前於民國九十五年五月十日，雖經被上訴人鄧紫萁提供予被上訴人陳秋貴設定擔保債權總金額為新台幣（下同）八千四百萬元之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權），惟該二人間並無抵押權所擔保之債權存在。縱有借款債權存在於鄧紫萁與訴外人許明環間，因扣除預扣利息後，許明環實際僅交付鄧紫萁七千二百八十萬元。該借款債權嗣又經許明環用以抵付另外購買土地之價金而獲全數清償，系爭抵押擔保之債權亦已不存在，詎被上訴人竟均予否認等情。爰求為確認被上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命陳秋貴塗銷該抵押權設定登記之判決（上訴人於第一審原僅以陳秋貴為被告，請求確認系爭抵押債權不存在及命陳秋貴塗銷該抵押權登記，迨至上訴原審時，雖追加鄧紫萁為被告，將上述聲明列為先位聲明，第一審聲明改列為備位聲明，但其備位聲明已為先位聲明所代用而包括，不生先、備位之訴之問題。又第一審除判命陳秋貴將系爭抵押權擔保債權超過五千四百十萬元部分塗銷外，其餘判決上訴人敗訴，嗣原審改判命陳秋貴逾七千二百八十萬元之抵押權塗銷及確認被上訴人間逾該金額之抵押債權不存在，其餘判決被上訴人敗訴，並駁回陳秋貴該部分之上訴，該部分已因被上訴人未聲明上訴而告確定）。

被上訴人陳秋貴則以：上訴人既非系爭抵押權所擔保債權之債務人，於繼受系爭土地所有權後，又否認該抵押權所擔保債權之存在，自不得謂受有損害，本件訴訟有原告當事人不適格之情形，且無即受確認判決之法律上利益，不應准許。況伊係與許明環分別出資三千萬元、五千萬元，共同出借予鄧紫萁，由鄧紫萁提供系爭土地設定系爭抵押權予伊，縱有預扣利息，然計入包括其他汽車價款等在內之債權後，該抵押權擔保之債權仍有七千二百八十萬元。伊與鄧紫萁間存有借款債權，亦即抵押債權存在於伊之間，上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及命伊塗銷該系爭抵押權設定登記，均無理由等語，資為抗辯。被上訴人鄧紫萁亦以：伊確有借款八千萬元等語置辯。

原審就確認之訴部分，將第一審所為上訴人敗訴之判決一部廢棄，並按其先位聲明，改判決確認被上訴人間系爭抵押債權逾七千二百八十萬元不存在；復就其餘對被上訴人請求確認抵押債權七千二百八十萬元不存在部分，判決駁回該部分上訴人之追加之訴；再就上訴人請求陳秋貴塗銷擔保債權金額五千四百十萬元之抵押權及對陳秋貴請求確認系爭抵押權債權不存在（已於原審追加鄧紫萁為被告後，將之改列為備位聲明）敗訴部分，維持第一審所為其敗訴之判決，駁回該部分之上訴。另將第一審所命陳秋貴塗銷逾五千四百十萬元至七千二百八十萬元（即一千八百七十萬元）之抵押權部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：兩造不爭執上訴人（與蕭嘉美）共有之系爭土地，前於九十五年五月十日，經鄧紫萁設定系爭抵押權予陳秋貴，抵押權人為陳秋貴，債務人為鄧紫萁，擔保債權總金額為八千四百萬元之事實，堪認為真實。上訴人追加鄧紫萁為共同被告，及追加「先位聲明」，請求確認陳秋貴與鄧紫萁間系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求陳秋貴塗銷該抵押權設定登記，無當事人不適格之情形，且有即受確認判決之法律上利益。按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，就屬於一方現在或將來之財產，以他方名義，登記或移轉為所有人或其他權利人，即為借名契約。

在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，自無不可。其當事人間之權利義務，應先依雙方當事人契約所訂，契約未約定者，以補充解釋方法定之，並參考民法關於委任之相關規定。依陳秋貴在第一審之陳述，及證人即訴外人邱芳欽（陳秋貴之配偶）、許明環之相關證述，可見系爭抵押權所擔保之（借款）債權，其實際出資者為邱芳欽、許明環。陳秋貴雖非該借款之貸與人，但登記為抵押權人，並任抵押權擔保債權之權利人。依前揭說明，實乃邱芳欽、許明環（借名者）經陳秋貴（出名者）同意，就屬於邱芳欽、許明環之財產即貸與款項，以陳秋貴之名義，移轉為貸與之權利人，並登記為抵押權人。是以系爭抵押權所擔保之債權，債務人為鄧紫萁，債權人則為陳秋貴。上訴人主張陳秋貴非該借款之貸與人云云，自無可取。又審酌已付款完畢之如原判決附表所示七張支票（面額共計五千四百十萬元）之受款人均為鄧紫萁，及訴外人黎澤花（許明環之配偶），經由玉山商業銀行股份有限公司匯款二百零四萬七千二百五十元至鄧紫萁之銀行帳戶內，暨黎澤花、鄧紫萁之相關證述，足見鄧紫萁取得之借款（含購買汽車之價款等，及扣除陳秋貴捨棄請求之七千五百二十元），為七千二百八十萬元。另依黎澤花、張秀菊之證述，並參以系爭抵押權之借款契約書，記載債權人為陳秋貴、債務人為鄧兆吟。抵押權設定申請書記載權利人為陳秋貴，支付借款之支票受款人為鄧兆吟，背面分別蓋有陳秋貴、鄧兆吟之印文等情，益見系爭抵押債權確係存在於陳秋貴與鄧紫萁之間，上訴人抗辯該借款不在系爭抵押權擔保之範圍云云，要無可取。至縱令許明環自陳自蕭嘉美受領七千萬元之土地買賣價金，惟該土地買賣之當事人與本件借款當事人不同，無得由上訴人以許明環受領之價金與系爭借款相抵付（抵銷）之餘地。從而，上訴人請求陳秋貴塗銷擔保債權金額於超過七千二百八十萬元（即一千一百二十萬元）之抵押權，及（追加「先位聲明」）請求確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保債權於超過七千二百八十萬元為不存在部分，應予准許。上訴人另請求陳秋貴塗銷擔保債權金額七千二百八十萬元之抵押權，及（追加「先位聲明」）請求確認被上訴人間系爭抵押權擔保七千二百八十萬元之債權不存在部分，則不應准許。至上訴人「備位聲明」，請求確認陳秋貴系爭抵押權所擔保債權不存在部分，因僅以陳秋貴一人為被告而當事人不適格，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按民事訴訟法第四百六十九條第六款所謂判決理由矛盾，係指其理由前後牴觸，或判決主文與理由不符之情形而言。有一於此，均足為發回更審之原因（參見本院五十三年台上字第三五七一號判例）。查原審先則認定：當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記或移轉；為所有人或其他權利人，即為借名契約。依陳秋貴之陳述，及證人邱芳欽（陳秋貴之配偶）、許明環之相關證述，可見系爭抵押權所擔保之（借款）債權，其實際出資者為邱芳欽、許明環。陳秋貴雖非該借款之貸與人，但登記為抵押權人，並任抵押權擔保債權之權利人（見原判決第九、十、十一頁），似認邱芳欽、許明環為實際貸與人，因與陳秋貴間有借名契約，乃以陳秋貴之名義登記為系爭抵押權之抵押權人；繼卻又認定：邱芳欽、許明環就屬其所有之財產即貸與款項，經陳秋貴之同意，以陳秋貴之名義，移轉為貸與人之權利人，並登記為抵押權人云云（見原判決第十一項），似又認邱芳欽、許明環將屬其所有之貸與人債權，移轉予陳秋貴，使陳秋貴成為債權人後，再登記其為抵押權人；嗣另復稱：參酌系爭抵押權登記申請書所載，及支付系爭抵權借款之銀行支票記載及背面印文，益證抵押債權存在於被上訴人之間云云（原判決第十五頁第六行至第十行），所持理由，互相齟齬，前後不一，已有判決理由矛盾之違法。

另按抵押權以擔保債務之清償為目的，故債權人即為抵押權人而恆屬同一人，抵押權為從權利，債權人不得將其所享有之抵押權由債權分離而為單獨讓與第三人，致與債權分屬於二人（參照民法第八百七十條規定）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法須登記，始符抵押權揭櫫公示及特定之原則，而生物權之效力。本件倘如原審所認：「系爭抵押權所擔保之債權，其實際出資者為邱芳欽、許明環二人……陳秋貴雖非前揭抵押權所擔保債權之實際貸與人，惟登記為系爭抵押權之抵押權人」（見原判決第十一頁第二○行至第二四行）、「陳秋貴既不知總借款額為若干？亦不知借款究竟交給付何人，僅係依其配偶邱芳欽指示，被動拿出身分證給邱芳欽辦理抵押權設定登記」（同上判決第十頁第三行第五行），邱芳欽、許明環二人係因與陳秋貴間之「借名契約」，以陳秋貴名義登記為系爭抵押權之抵押權人等各情，均非子虛，依上說明，則與抵押權之從屬性是否不悖？又苟依原判決認系爭抵押債權乃邱芳欽、許明環經陳秋貴同意，而就屬於邱、許二人之財產即貸與款項，以陳秋貴之名義，移轉為貸與人之權利人並登記為抵押權人屬實，則邱芳欽、許明環二人該貸與之債權是否不屬系爭抵押權所擔保所及？究竟系爭抵押債權係存在於邱芳欽、許明環與鄧紫萁間，抑或被上訴人間？借款之貸與人為何人？邱、許二人與陳秋貴間有無借名登記之情形？邱、許二人有無將出資之款項移轉予陳秋貴為貸與人，均有不明。此與系爭抵押權究有無擔保債權存在之判斷所關頗切，自有待進一步釐清。原審未遑深究並詳予審認，遽為上訴人不利之判決，亦屬速斷。末按主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，非一般單純訴之合併，法院無從分別就其訴為裁判，否則即失其主觀訴之合併存在意義。原審既認上訴人追加「先位聲明」，請求確認被上訴人間系爭抵押權所擔保債權於超過七千二百八十萬元部分不存在，應予准許，則就上訴人「備位聲明」，請求確認陳秋貴該抵押權所擔保債權不存在部分，倘係屬主觀預備合併之情形，即無容再以上訴人僅以陳秋貴一人為被告，當事人不適格為由，予以駁回之餘地。況經互核上訴人於第一審原僅以陳秋貴為被告之聲明（嗣於二審改列為「備位聲明」），及迨至上訴第二審，追加鄧紫萁為被告後之「先位聲明」，顯見該「備位聲明」已為追加之「先位聲明」所代用而包括在內，不生先、備位之訴之問題，尤無就該「備位聲明」，再為裁判之必要。乃原審猶就該「備位聲明」為裁判，自非適法，應由本院予以廢棄（不予發回），以資適法。上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

最高法院民事裁定本判決主文關於㈢金額「新台幣五千四百五十萬元」，應更正為「新台幣五千四百十萬元」。

最高法院民事第四庭

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