最高法院一○一年度台上字第三七六號

最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第三七六號

上訴人

因思銳遊戲總局股份有限公司

法定代理人

李志建

訴訟代理人

吳發隆律師

被上訴人

陳信雄

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年十月六日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人未經伊公司授權，於民國九十二年二月六日以伊公司為提供與中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信商銀）異業合作所發行字首為MUM之密碼及序號（下稱「MUM密碼序號」）二萬組，委託訴外人第一美卡事業股份有限公司（下稱第一美卡公司）製作三八○點儲值卡（下稱系爭儲值卡）二萬張，並轉售予訴外人黃偉釗、王永清、馮世威等人，侵害伊公司之商標權、著作權，致伊公司損失二萬張系爭儲值卡可預期之銷貨收入新台幣（下同）七百六十萬元，又因偽造之系爭儲值卡無法儲值，伊公司須按一點一元，補償相當於三八○元之點數卡予消費者，亦受有七百六十萬元之損害，被上訴人上開偽造系爭儲值卡行為，致伊公司共受有一千五百二十萬元之損害等情，爰依營業祕密法第十二條第一項、民法第一百八十四條第一項前段，求為命被上訴人給付四百六十八萬三千二百三十四元及自九十三年一月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（本件上訴人對其追加之訴被駁回之上開金額本息聲明不服，上訴人其餘請求部分業已確定）。

被上訴人則以： MUM密碼序號二萬組係伊交由第一美卡公司製造供行銷用之試玩卡，伊無竊取上開 MUM密碼序號，暨偽造系爭儲值卡之行為。上訴人應舉證證明其因系爭儲值卡實際受影響之銷售量，並應扣除上訴人應給付經銷商之折扣、應給付韓國之授權金及上訴人因此減少支出之印製成本、管銷費用等，以計算上訴人之損害額等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人其餘追加請求給付四百六十八萬三千二百三十四元本息部分，無非以：上訴人於九十一年十月間與訴外人中信商銀訂立合作推廣契約書，上訴人配合中信商銀舉辦之升級 emome理財卡、語音密碼升級、推廣網路銀行業務等活動，提供一萬份「emome 理財獨享包」（內含三八○儲值點）及一萬份「中國信託卡友包」（內含三八○儲值點），供中信商銀運用。「MUM 密碼序號」係上訴人用以提供中信商銀合作之用，上訴人並未自行印製儲值卡，亦未提供網咖行銷用。上訴人提出以MUM 為首之密碼序號「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」正、偽卡產品外包裝及客戶申訴偽卡無法儲值使用之申訴單影本，足證偽卡確與正卡不同，而係經人偽造。被上訴人於九十二年二月六日委託第一美卡公司製作二萬張系爭儲值卡，業據第一美卡公司之業務人員即證人黃曉君證稱在案。系爭偽造儲值卡，業經被上訴人出售他人，有網路中文資訊股份有限公司之行銷部經理、證人王永清、黃偉釗之證言及王永清所提出經被上訴人簽收之支票票根影本四紙在卷可佐，堪認被上訴人有偽造系爭儲值卡並對外銷售，應對上訴人負損害賠償責任。上訴人營運長即證人胡龍雲證稱：上訴人內部雖定下全面停卡之政策，但當時因怕產生全面性恐慌，所以只針對查到偽卡之產品陸續公告停卡，且伊公司也只針對有客訴之部分解決等語，且上訴人並未提出何公告證明其曾將系爭儲值卡之商品公告全面停卡，自難認上訴人因系爭偽卡流入市面而公告系爭儲值卡商品全面停卡受有收回舊卡、重製新卡之損失。上訴人所提出之申訴單影本六紙，經核共有七張偽造之「MUM密碼序號」

系爭儲值卡遭申訴，是堪認上訴人針對該七張偽卡有換新卡予申訴之客戶而產生二千六百六十元之損害，故上訴人就此二千六百六十元請求損害賠償，洵屬有據。上訴人對於其曾補償二萬張偽卡之點數予消費者乙節，並未舉證以實其說，則上訴人主張其補償二萬張偽卡之點數予消費者受有七百六十萬元之損害，亦屬無據。上訴人並無法舉證證明被上訴人將系爭儲值卡販賣他人之數量，而依上訴人自行提出之奇蹟Online卡號代碼內容及發行數量統計報表，其中「MUM密碼序號」之儲值卡「已使用數量」欄所記載之數量僅為三九○七，應認被上訴人偽造系爭儲值卡流入市面使上訴人實際受影響之數量至多為三九○七張。系爭儲值卡，在其商品包裝標示之訂價為每張三百八十元（一點以一元計算），合計儲值卡之銷售價共為一百四十八萬四千六百六十元，扣除三千九百零七張應給付盤商折扣百分之四十即五十九萬三千八百六十四元、應給付韓國網禪公司授權金二十五萬零五百三十六元、印製儲值卡之成本六千一百五十四元，則所失利益為六十三萬四千一百零六元。綜上，上訴人得請求之所受損害二千六百六十元，所失利益為六十三萬四千一百零六元，合計上訴人得請求之損害賠償金額為六十三萬六千七百六十六元。從而，上訴人主張其因被上訴人之偽造偽卡行為受有損害，本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付六十三萬六千七百六十六元及自九十三年二月二十八日起至清償日止，按年息百分五計算之利息，應予准許，其餘請求四百六十八萬三千二百三十四元本息部分，不應准許等詞，為其判斷基礎。

惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第二百十六條第一項定有明文。該項所謂所失利益，係指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言。查上訴人於原審一再主張：被上訴人偽造系爭儲值卡二萬張並予銷售，致上訴人受有銷貨收入減少之損害等語，被上訴人於原審亦自承：「（法官問：你所印製的二萬張卡片到何處？）我當初將這些卡片都發給網咖了」等語（見原審九十四年度重上字卷㈡，第六十二頁反面）。原審既已認定被上訴人偽造系爭儲值卡二萬張，商品包裝標示之訂價為每張三百八十元，則依通常情形，上訴人是否非受有未能銷售系爭儲值卡二萬張收入減少之損失？自不無研求之餘地。況上訴人提出之奇蹟On line卡號代碼內容及發行數量統計報表，其中「MUM密碼序號」之儲值卡「已使用數量三九○七」，係指消費者已完成儲值使用之數量（見原審重上更㈠字卷，第一六○、一六一頁），並非被上訴人偽造發給他人使用之數量，何以原審以該數量計算上訴人所失利益？亦非無疑。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，自難謂無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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