最高法院一○一年度台上字第八五六號

最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第八五六號

上訴人

協泰營造廠股份有限公司

法定代理人

郭常義

訴訟代理人

林秀蓉律師

訴訟代理人

曾泰源律師

上訴人

花蓮縣立自強國民中學

法定代理人

陳文財

訴訟代理人

廖學忠律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國一○○年五月三十一日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十八年度建上字第三號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人協泰營造廠股份有限公司（下稱協泰公司）起訴並於原審受讓第一審共同原告國煌營造股份有限公司（下稱國煌公司）債權而承當其訴訟，主張：國煌公司為承攬對造上訴人花蓮縣立自強國民中學（下稱自強國中）新建校舍工程之訴外人展成營造有限公司（下稱展成公司）之連帶保證人。民國八十四年七月間，展成公司向自強國中函報完工，經自強國中要求限期完成初驗缺失改善，展成公司置之不理，自強國中乃於八十五年六月十三日與國煌公司、花蓮縣政府等相關單位召開協調會，自強國中要求國煌公司依合約代為執行，並決議國煌公司請款方式依台灣省修正各機關營繕工程投標須知補充說明（下稱投標須知補充說明）第九條規定辦理。國煌公司遂於八十五年六月二十六日進場施工，並於八十六年一月四日將缺失改善完竣。而系爭工程總價新台幣（下同）二億四千七百九十萬元，工程結算以該總價減除展成公司已請領之工程款二億一千五百十二萬六千一百二十五元，自強國中應給付國煌公司第二十三期工程款及百分之十保留款（即全部未領款項）計三千二百七十七萬三千八百七十五元，及自自強國中陳報複核估驗之八十六年二月四日起之法定遲延利息。另依系爭工程合約所附台灣省各機關營繕工程投標須知第二十一條、第二十三條規定，展成公司承攬系爭工程曾繳納履約保證金二千四百七十九萬元，自強國中應於國煌公司將系爭工程之缺失改善完竣經複核驗收後，將所餘最後一期百分之四十之履約保證金退還展成公司。茲因展成公司已將該履約保證金連同利息之債權讓與實際支付該保證金之協泰公司，並通知自強國中，而該第四期之履約保證金計至八十三年十二月十四日止，本利合為一千零八十一萬八千三百五十六元，故協泰公司亦得向自強國中請求退還該筆履約保證金，及自自強國中陳報複核估驗之八十六年二月四日起之法定遲延利息等情，爰求為命自強國中給付四千三百五十九萬二千二百三十一元，及自八十六年二月四日起加計法定遲延利息之判決（其中五萬元本息部分之請求，經原審維持第一審所為協泰公司敗訴之判決，協泰公司未聲明不服，已告確定）。

上訴人自強國中則以：系爭第二十三期工程係由展成公司施作，其估驗款應由展成公司領取。至系爭工程百分之十保留款屬尾款，展成公司無法改善缺失完成驗收，其連帶保證人國煌公司經伊通知履行保證責任進場施作，惟國煌公司仍未能改善缺失，花蓮縣政府始於八十七年十月十九日邀集展成公司、國煌公司協議以中途結算終止合約，且依該次協調會結論僅展成公司方能向伊請款，國煌公司不能依八十五年六月十三日協調會之內容請求。另上述第二十三期工程款及尾款，因展成公司施工瑕疵扣款及工程逾期應賠償違約金，經伊主張抵銷，展成公司亦不得請求，業經原法院八十九年度重上更㈡字第六號展成公司與自強國中間請求給付承攬報酬事件（下稱前案）確定判決認定在案。況且協泰公司自承係向展成公司借牌為系爭工程之實際承攬人，系爭工程有可歸責於承包商之事由無法履行合約之違約情事，依台灣省各機關營繕工程投標須知第二十三條規定仍不能取回履約保證金，應作為伊對協泰公司罰款之抵充。又系爭工程應適用民法第一百二十七條之二年短期時效，協泰公司之請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。

原審改判命自強國中給付協泰公司八百零四萬二千零八十四元，及自九十三年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回協泰公司之其餘上訴，無非以：協泰公司主張展成公司於八十二年一月二十一日與訴外人花蓮縣立壽豐國民中學（下稱壽豐國中）簽訂工程契約，承攬由壽豐國中代辦自強國中新建校舍工程，國煌公司則為展成公司之連帶保證人，嗣後自強國中核准成立，系爭工程合約之權利義務即由壽豐國中移交予自強國中承受；又展成公司於八十四年七月間向自強國中函報完工，經自強國中要求限期改善初驗缺失，展成公司置之不理，自強國中乃於八十五年六月十三日與保證廠商國煌公司、花蓮縣政府等相關單位召開協調會，自強國中要求國煌公司依合約規定代為執行，國煌公司遂於八十五年六月二十六日進場施工等事實，為自強國中所不爭，並有系爭工程合約、古桂村交待清結證明書、八十五年六月十三日協調會議紀錄等可稽，自堪認為真實。經查系爭工程第二十三期係展成公司自行完成，並非國煌公司代為施作完成，是該期估驗款七百十九萬七千一百七十元，應屬展成公司得以領取之款項，而無由國煌公司領取等情，業據前案確定判決認定在案，並經調取該卷宗核閱無訛，協泰公司此部分請求自難准許。次查八十五年六月十三日協調會決議保證廠商請款方式依投標須知補充說明第九條規定：「工程施工如有未能如期完工，由同等資格同業或保證廠商代為完成時，其未領工程款（估驗款）及保留款應由代為完成之同等資格廠商或保證廠商領取或由主辦工程機關逕行抵扣代付，承包廠商絕無異議」等語，另系爭工程合約所附之「（續）省修正各機關營繕工程投標須知補充說明」第一條載明：「本項補充說明為合約條件之一，其效力視同契約（並招標文件內）規定之各項有優先效力……」，因此「投標須知補充說明」屬於系爭工程合約之一部分。而保證廠商國煌公司於八十五年六月間進場施工，且施作完竣後，業由花蓮縣政府於八十七年十月十九日邀集自強國中、展成公司及國煌公司進行協議，均同意依原合約內容比照花蓮縣教師會館工程案模式，即日終止合約，中途決算方式辦理，有兩造所不爭執之八十七年十月十九日協調會議紀錄為憑，復經自強國中於前案中自認無訛，則國煌公司既因展成公司未能如期完工，依約進場代為施工，依八十五年六月十三日之會議決議，國煌公司自可向自強國中請求代為施工後之工程款及保留款，自強國中抗辯僅展成公司有權領取前開工程款及保留款，系爭工程展成公司已申報完工，國煌公司僅進場修繕瑕疵，不適用投標須知補充說明第九條之規定云云，自不足取。又依卷附八十七年十月十九日協調會議紀錄觀之，該次協議之目的在確認辦理終止合約之對象及約定仲裁等，與國煌公司依八十五年六月十三日決議於施工完成後可向自強國中領取款項無關，亦未有國煌公司為任何原有權利拋棄或債之更改之意思，故自強國中辯稱依八十七年十月十九日協議，其已與展成公司終止合約，國煌公司已無權領取工程款及保留款等語，亦非可採。再就系爭工程言，展成公司對自強國中有承攬系爭工程合約之權利義務，國煌公司與自強國中間有保證契約之權利義務，二者為分別獨立之契約，國煌公司雖對展成公司負連帶保證履約責任，但對於工程款之請求則未與展成公司存有連帶債權之關係，亦即並非自強國中對展成公司或國煌公司任一方給付即可免除對另一方之給付責任。故前案係展成公司基於承攬工程合約對自強國中為第二十三期工程估驗款之請求，與本件國煌公司基於保證契約及八十五年六月十三日協調會議紀錄，請求自強國中給付工程款及保留款，並不相同，自強國中抗辯展成公司未領取之工程款及保留款於前案中經其主張抵銷、判決確定，國煌公司已無款項可資領取云云，尚難採認。復查系爭工程全部總價為二億四千七百九十萬元，工程開工後每三十日由甲方（即自強國中）將乙方（展成公司）在該期內完成之工程數量估驗計價，支付該期估驗款百分之九十，有系爭工程合約可按，而協泰公司主張展成公司已領取第一期至第二十二期工程估驗款計二億一千五百十二萬六千一百二十五元乙節，為自強國中所不爭，因系爭工程最後一期即第二十三期亦係由展成公司完成，該期估驗款七百十九萬七千一百七十元，亦應屬展成公司得領取者，是協泰公司所主張保證廠商國煌公司進場施作後，其得據以請求之工程款及保留款，應扣除上開二部分，以二千五百五十七萬六千七百零五元之範圍為可採。另依系爭工程合約施工說明書第二十五條：「本合約除另有規定外，承包人應承辦本合約全部人工、材料以及未完成本工程所需之一切施工物品機具器材等」之約定，系爭工程乃由國煌公司自備建造工料並按照自強國中所委任建築師之設計，在自強國中指定之地點於施工日期內將上開校舍大樓建物建造完成後，再交付自強國中以取得價金，足見系爭工程為具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），應適用一般十五年之請求權時效。國煌公司進場改善完竣後，自強國中於八十七年十月十九日與展成公司及國煌公司協議終止合約，以中途決算方式辦理，而國煌公司及協泰公司係於九十三年八月四日提起本件請求，故國煌公司及兼承當訴訟人協泰公司之請求權並未罹於時效而消滅。再查系爭工程於八十七年十月十九日終止合約後，經自強國中估驗結果，固認應扣減工程瑕疵款一千五百六十七萬九千一百六十八元，並提出營繕工程結算驗收證明書為證，但系爭工程經送行政院公共工程委員會（下稱公程會）鑑定結果，認屬展成公司及國煌公司施工範圍且可歸責於渠等之事由所造成之瑕疵項目改善費用，僅為二百十萬二千九百七十七點三二元，至其餘瑕疵並無法歸責於國煌公司或展成公司等情，有公程會九十八年三月二十日工程鑑字第○九八○○○七九四六○號函附之鑑定書可稽，故自強國中對於系爭工程瑕疵扣款僅於二百十萬二千九百七十七點三二元範圍內為有理由，其餘一千三百五十七萬六千一百九十點六八元部分，則非有據。自強國中就展成公司所繳納之系爭工程履約保證金，於系爭工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，應分四期各以百分之十五、二十、二十五、四十無息退還，為系爭工程合約之附件「台灣省各機關營繕工程投標須知」第二十二條所明定。

茲系爭工程既於八十七年十月十九日由自強國中與展成公司、國煌公司協議終止合約，以中途決算方式辦理，自強國中復於八十七年十二月二十八日出具營繕工程結算驗收證明書，記載驗收日期為八十七年十二月七日，且除認應扣減工程瑕疵款外，於驗收意見欄上載明「經驗尚符准予驗收，惟隱藏部分，由監工人員負責」等語，可見自強國中就系爭工程已於八十七年十二月七日完成正式驗收。依系爭工程合約之附件「台灣省各機關營繕工程投標須知」第二十二條規定，協泰公司主張展成公司領取系爭工程最後一期履約保證金之條件已成就，得向自強國中請求返還等語，自屬可採。又協泰公司所繳納之第四期履約保證金九百九十一萬六千元係以定期存款存單設定質權予自強國中，而該定期存款單之期間係自八十二年十月十四日至八十三年十二月十四日、利率年息百分之七點八，有該定期存款存單及存款單質權設定登記同意書可稽，是該定期存款存單至到期日八十三年十二月十四日止，其本利合計一千零八十一萬八千三百五十六元，協泰公司主張其就該金額對自強國中有返還請求權，亦可採取。末查依系爭工程合約第四條內容以觀，系爭工程之工程期限除合約明定不計入之日期，其餘各日除有該合約第十四條所定情形並經自強國中核准延長工期者外，包括例假日均應計入工期。展成公司於八十二年三月二十三日開工，八十四年七月十日申報竣工，共經八百四十天。自強國中稱扣除系爭工程在施工中因受水電作業影響，核准展延一百四十二天、受雨天天候影響停工十九天、受颱風天候影響停工二十五天、假日休息二十五天，施工總天數為六百二十九天，以約定五百四十七天計算，逾期八十二天等語；自強國中主張系爭工程於展成公司施工期間因受水電作業影響，而已核准展延工期天數一百四十二天部分，固可採認，然就系爭工程多次變更設計部分，則應再對展成公司展延八十天之工期，即展成公司於八十四年七月十日申報竣工時，其所逾工期以二日計算為合理。再展成公司申報完工後，自強國中辦理初驗，發現甚多瑕疵，乃於八十四年十一月七日函知展成公司於文到四十天內完成改善，但展成公司收受通知後，並未於規定時間進場施工。迨至八十五年六月二十二日自強國中再以花強中總字第四三七號函通知保證廠商國煌公司進場。自強國中因而主張展成公司收到四十天改善初驗瑕疵之翌日即八十四年十一月十一日起扣除四十天之施工時間，應於八十四年十二月二十一日起逾期，計算至其通知國煌公司進場之前一日止，再扣除系爭工程合約第四條之節日，共逾期一百七十三天，自可採信。另依系爭工程合約第十八條規定，系爭工程並非於展成公司申報完工時即已完成，須待自強國中依驗收程序驗收合格後，始能謂展成公司依約完成工作，系爭工程於初驗時即發覺有一百四十四項瑕疵存在，經自強國中通知展成公司修復未果，始改通知國煌公司以保證廠商之地位進場修繕，而至八十七年十月十九日方經展成公司、自強國中及國煌公司同意以終止契約，中途決算方式辦理，自強國中並於八十七年十二月二十八日出具營繕工程結算驗收證明書，足見自強國中於八十七年十二月二十八日前，尚未受領系爭工程，從而自強國中縱於八十七年十二月二十八日前之各協調會或函文中曾敘及「展成公司施工逾期七十五天」云云，尚與民法第五百零四條規定不符，無該條文之適用。至國煌公司自八十五年六月二十二日受通知進場施工起，迄八十五年九月十六日以存證信函通知自強國中完成改善缺失，請求辦理複驗止，扣除中元節及中秋節二天，施工日數共八十五天，此部分係國煌公司進場修繕需費之天數，自強國中未舉證國煌公司進場修繕有何遲延之情事，該施工日數自不許計入遲延。是展成公司遲延完工日期共為一百七十五天。協泰公司雖主張自強國中於展成公司遲未進場改善五個月後，始通知保證廠商國煌公司進場，此段時期不應由展成公司或國煌公司負遲延責任；又系爭工程土木結構受水弱電施工延誤八十三年七月十四日至八十三年十月六日計影響六十七天，及八十四年五月二十一日至八十四年七月十日計影響四十八天，自強國中均未延展等情，提出系爭工程日報表、土木工程工期檢核表等為證。然查國煌公司為系爭工程之連帶保證人，自強國中對展成公司及國煌公司得先後請求，且於展成公司就系爭工程所負義務未全部履行前，國煌公司仍負連帶責任，是國煌公司對展成公司就系爭工程施工逾期自應連帶負責，不因自強國中有無立即通知國煌公司負擔保證責任而異，協泰公司指稱自強國中怠於通知國煌公司之五個月期間，不能計入逾期天數云云，委無可取。至於展成公司是否因受水弱電工程施工延遲之影響，因此無法施作而停工，須視停工之原因是否在水弱電施工之危險要徑範圍內；一般承包商會要求灌混凝土前要留二天給水電、弱電配管，但本件因工程範圍大，展成公司給了五天，業據證人即系爭工程設計監造之建築師歐陽昇證述無訛，可見自強國中就系爭工程因配合水電、弱電之施作，而對展成公司延展之工期已相當寬裕，協泰公司主張受水弱電施工延誤，自強國中須再核給六十七天、四十八天之工期云云，就受有延誤之原因，係在水弱電施工之危險要徑乙節，迄未能舉證以實其說，自難僅依監工日報表等所載即逕認其主張為真實可採。系爭工程之逾期責任，除於系爭工程合約第二十二條約定，由於展成公司責任未能依限完工時，每過期一天須扣除工程總價千分之二外，並於系爭工程合約之附件「台灣省各機關營繕工程投標須知」第二十三條第四項明定「廠商無力完成工程，……主辦單位得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行，……如保證金尚不足支應，……廠商及其保證人均仍應契約規定負賠償責任」，顯見系爭工程合約第二十二條所定逾期責任之違約金，係以強制債務履行為目的，而於展成公司債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，準此，此屬懲罰性違約金至明，其約定之違約金額是否過高，當非以債權人所受損害為唯一審定標準，而應參酌債務人違約之情狀以斷之。系爭工程契約總價為二億四千七百九十萬元，如依千分之二計，每逾一日違約金為四十九萬五千八百元，而依此計算，展成公司遲延完工一百七十五天，違約金額達八千六百七十六萬五千元，已逾全部工程款之三分之一；且展成公司於八十四年七月十日申報完工時，已得領取末期即第二十三期估驗款，亦如前述，顯見展成公司就系爭工程已依約完成工程之數量，僅因部分項目施工品質未依約定而有瑕疵，致認未全部履行完畢，是依民法第二百五十一條、第二百五十二條規定，系爭合約所約定之違約金額尚屬過高，有予核減之必要。茲審酌系爭工程之總價、施工日數、展成公司申報完工時工程之瑕疵程度、逾越約定之完工日數、遲延修繕之日數，及自強國中因展成公司一部履行所受之利益等一切情狀，認為違約金以每日十五萬元為適當。因此，展成公司因逾期完工及修繕，應給付自強國中違約金二千六百二十五萬元。綜上所述，協泰公司依八十五年六月十三日協調會之決議及系爭工程合約附件「台灣省各機關營繕工程投標須知」第二十二條規定，可向自強國中領取工程款二千五百五十七萬六千七百零五元及履約保證金一千零八十一萬八千三百五十六元，合計三千六百三十九萬五千零六十一元；系爭工程之瑕疵扣款二百十萬二千九百七十七點三二元及展成公司逾期完工及修繕之違約金二千六百二十五萬元，總計二千八百三十五萬二千九百七十七點三二元，自強國中執此主張抵銷，於法有據。經抵銷後，協泰公司請求自強國中為給付，於八百零四萬二千零八十四元（小數點以下四捨五入）範圍，為有理由。自強國中係於八十七年十二月二十八日出具營繕工程結算驗收證明書，是國煌公司及展成公司應於該日後，始對自強國中有請求給付系爭工程款及返還履約保證金之權，而自強國中至此始負給付之責，又依系爭工程合約及國煌公司與自強國中間之協議，自強國中就前開給付難認係定有確定之期限，揆諸民法第二百二十九條第二項規定，自強國中應自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年八月十七日起始負遲延給付之責。協泰公司主張自強國中自八十六年二月三日起即應負遲延責任，尚無可採。從而，協泰公司依系爭工程合約、八十五年六月十三日協調會之決議等，請求自強國中給付八百零四萬二千零八十四元及自九十三年八月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無不合，應予准許，超過部分則無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

關於發回部分：查協泰公司於原審曾主張：系爭土木工程受水弱電工程施工緩慢而影響之工期，為八十三年七月十四日至八十三年十月六日，計六十七天，因水弱電破壞部分影響之工期，自原預定申報完工初驗之八十四年五月二十一日至實際申報完工初驗之八十四年七月十日，計影響四十八天，應再追加核給工期等語，並提出自強國中新建校舍土木工程工期檢核表、影響工期明細表、工程備忘錄、展成公司簡便行文表、工程日報表、工地協調會議紀錄、更正進度表等為證（見原審卷第二宗一九二頁至二○三頁、二四九頁至二五一頁），原審就協泰公司此項攻擊方法，未予深究，乃以協泰公司未能舉證，遽為不利於協泰公司之判斷，尚欠允洽。又國煌公司就本事件曾於八十八年五月十一日向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，聲請狀繕本送達自強國中後，自強國中並提出仲裁異議狀，有協泰公司提出之仲裁聲請狀、仲裁異議狀影本各一件可稽（見一審卷第一宗一一一頁至一一九頁），似此情形，協泰公司是否不能請求自仲裁聲請狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息？仲裁聲請狀繕本何日送達予自強國中？均有待事實審法院作進一步之調查審認，原審認協泰公司僅得請求自本件起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，亦有未合。協泰公司指摘原判決其敗訴部分於其上訴聲明範圍為不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回部分：原審以前揭理由命自強國中給付協泰公司八百零四萬二千零八十四元本息部分，認事用法，並無不合。自強國中上訴論旨，指摘此部分原判決違背法令，聲明廢棄，為無理由。

據上論結，本件協泰公司上訴為有理由，自強國中上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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