最高法院一○二年度台上字第一六四六號

最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第一六四六號

上訴人

羅駿樺

訴訟代理人

張 權律師

訴訟代理人

張和怡律師

被上訴人

張介梅

訴訟代理人

林育竹律師

　　　　　　簡慧如律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年四月二日台灣高等法院第二審更審判決（一○一年度重家上更㈠字第五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造原為夫妻，於民國九十六年三月十五日在顏文正律師事務所簽訂離婚協議書，協議離婚，並已辦畢離婚登記。系爭離婚協議書第五條約明上訴人願於離婚後一年內購買價值新台幣（下同）三千五百萬元之房屋，作為贍養費之給付，惟九十七年三月十五日期限屆滿時上訴人仍未履行該項義務等情，於原審為訴之變更，求為命上訴人購買價值三千五百萬元之房屋予伊之判決。

上訴人則以：因伊誤信被上訴人係臨時起意、隨機選擇律師事務所，在未確實瞭解合約內容及輕率、無經驗之情形下，始簽署系爭離婚協議書，伊得依民法第九十二條第一項規定，以答辯狀繕本之送達撤銷遭詐騙之意思表示，系爭離婚協議書視為自始無效。又伊於九十八年十月下旬接獲被上訴人之存證信函，始知被上訴人施用詐術，使伊陷於錯誤，故伊撤銷被詐欺之意思表示尚未逾除斥期間。另依兩造真意，關於系爭離婚協議書第四、五條之約定，被上訴人僅得選擇其一，即若被上訴人選擇於簽署離婚協議書後仍繼續居住在台北市○○街○○巷○號四樓房屋，即不得再要求伊購買房屋供其居住。伊仍同意被上訴人繼續居住上開房屋，並負擔、照顧被上訴人之生活，伊絕無逃避履行贍養費給付義務等語，資為抗辯。

原審命上訴人購買價值三千五百萬元之房屋予被上訴人，無非以：兩造原為夫妻，於九十六年三月十五日簽立離婚協議書，翌日至戶政事務所辦妥離婚戶籍登記等情，為兩造所不爭，並有戶籍謄本、離婚協議書可稽。系爭離婚協議書第四條、第五條係載明：乙方（即被上訴人）願將所有坐落台北市○○街○○巷○號四樓房屋，供甲方（即上訴人）無償居住一年，期滿甲方應即搬遷；甲方願於離婚後一年內購買價值新台幣三千五百萬元之房屋予乙方，作為贍養費之給付。綜觀協議書全文，無僅擇其一行使之記載，證人顏文正律師就系爭協議書擬定及簽署過程亦證述甚明。關於第五條約定之債務標的，係上訴人應為一定積極行為之作為義務，不論由上訴人為之或第三人代為之，對被上訴人之經濟上或法律上效果並無不同，故系爭約定為可代替之行為請求權。

所謂房屋應包括價值三千五百萬元之房屋及其坐落基地。倘本件判決確定後，上訴人願為系爭約定之行為（購買價值三千五百萬元之房屋予被上訴人）時，得經兩造以合意指定上訴人應購買之房地，或依民法第二百條第二項後段規定，上訴人於經被上訴人同意後，購買價值三千五百萬元之房地，均得依系爭約定之債務本旨而履行作為義務，且無不能履行之虞。又上訴人購買之價值三千五百萬元房地是否符合債之本旨，有無瑕疵或不完全給付問題，均得另循途徑解決，而與系爭約定是否具體、明確無涉。倘上訴人（債務人）不為系爭約定之行為（購買價值三千五百萬元之房屋予被上訴人，被上訴人得聲請強制執行，執行法院應依可代替行為請求權之執行，對上訴人進行強制執行程序，要無不能強制執行之情形。據此，系爭約定係屬可代替之行為請求權，其作為義務具體特定，自得請求判決給付。從而被上訴人本於系爭約定，請求上訴人應購買價值三千五百萬元之房屋予被上訴人，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按法律行為之標的於法律行為當時未確定者，得依法律或習慣確定，或約定由當事人雙方或由當事人一方或由第三人確定，或約定依其他情事確定，均無不可。系爭離婚協議書第五條約定上訴人願於離婚後一年內購買價值三千五百萬元之房屋予被上訴人，作為贍養費之給付，為原審認定之事實。則兩造僅就房屋價值為約定，其他如所在地號、門牌、面積、材質、用途等未為特定，且無從依法律或習慣確定，似得推定由當事人雙方，或由當事人一方，或由第三人確定。縱有確定權者，不為確定，亦僅有確定權轉換之問題，仍不能命債務人逕行給付。本院前次發回意旨亦指明「給付之房屋尚未具體指定，以後如經雙方以合意指定給付之房屋，或……上訴人經被上訴人之同意指定交付之房屋等時，該房屋即為特定給付物」。乃原審未遑調查審認有無上揭意旨所指或其他確定權轉換得特定之情形，徒以上揭理由，為上訴人敗訴之判決，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第五十一條，民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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