最高法院一○二年度台上字第二○七二號

最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第二○七二號

上訴人

李陳鳳櫻

訴訟代理人

柳 正 村律師

被上訴人

陳 珮 綾

　　　　　　陳 駿 緯

　　　　　　蕭 秀 雲

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國一○一年十月三十日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（一○一年度重上字第六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落花蓮縣豐濱鄉○○段○○○地號及五五六之一地號土地（下稱系爭土地），原登記於訴外人陳軍諺名下，於其在民國八十二年三月二十八日死亡後之同年四月七日，訴外人即其配偶林佳儒（更名為林心慈）與被上訴人之被繼承人陳連修通謀虛偽設定以陳連修及伊之配偶李鴻清為抵押權人，擔保債權額新台幣（下同）一千六百萬元，債權額比例各二分之一之抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣伊因法院判決、李鴻清贈與及經台灣花蓮地方法院九十五年度執字第六六八號執行案件拍賣而陸續取得系爭土地全部所有權，李鴻清亦同時將其抵押權二分之一部分辦理塗銷，僅剩陳連修之抵押權登記。系爭抵押權設定既屬通謀虛偽意思表示，當然無效等情。爰依民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人將系爭土地於八十二年四月七日以花蓮縣鳳林地政事務所82年鳳地一字第000936號所為擔保債權一千六百萬元，債權額比例二分之一抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷之判決。

被上訴人則以：伊之被繼承人陳連修為系爭土地共有人，共有人間約定設定系爭抵押權以擔保非土地登記名義之共有人對系爭土地之權利，台灣台中地方法院亦以九十五年度訴字第一四七六號判決陳軍諺之繼承人應移轉系爭土地應有部分四分之一予陳連修確定，惟未完成移轉登記，是系爭抵押權所擔保伊等之權利並無消滅事由，亦無塗銷抵押登記之法定原因，上訴人仍應受約定之拘束等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：陳連修、李鴻清、陳軍諺及訴外人蘇源溪等四人於七十四年間共同買受系爭土地，應有部分各四分之一，因受當時土地法及農業發展條例規定農地不能登記為共有之限制，訂有協議書，約定以陳軍諺為土地登記名義人，並設定抵押權予其他共有人，倘可移轉登記予其他共有人時，登記名義人應即辦理。再依證人李鴻清證述：「林佳儒將陳軍諺的印章跟身分證交給我去設定，…這是陳軍諺生前同意的事…。」。證人林佳儒證述：「因為我先生是自耕農…，大家都很熟，又是親戚跟好朋友，所以大家就沒有要求設定抵押…。」、「…我先生過世翌日，李鴻清就來我家要我去領我先生的印鑑證明…我領了之後就交給李鴻清，李鴻清就去設定抵押給他自己、陳連修，…當時有寫協議書，所以陳軍諺應該是願意把土地設定抵押權給李鴻清跟陳連修，只是陳軍諺當時過世，來不及辦理，李鴻清就硬逼我要陳軍諺的印鑑證明去辦理，…」。足證系爭抵押權之設定，係依協議書執行，且已獲登記名義人陳軍諺生前同意，故系爭抵押權之設定尚非無因，非通謀虛偽意思表示。又上訴人為李鴻清之配偶，於九十四年至九十七年間陸續取得系爭土地所有權，自應知悉協議書內容及系爭抵押權存在而受限制，不得反於先前協議書約定而排除被上訴人之被繼承人陳連修之抵押權等詞，為其論斷之基礎。

按抵押權之設定為物權行為，與債權行為相互分離，獨立於債權行為之外，其法律行為之構成，不僅行為人內心想法有欲藉其表示發生特定法律效果之主觀意思，即有為某法律效果之法效意思或效果意思；並須有表示行為，將內心的法效意思表示於外部。

本件系爭抵押權為陳軍諺死亡後，由其妻林佳儒以陳軍諺名義為李鴻清、陳連修設定者，為原審確定之事實。陳軍諺雖有與系爭土地其餘共同出資人訂立協議書之債權行為，但嗣後既已於八十二年三月二十八日死亡，自無從於同年四月七日為設定系爭抵押權之意思表示。又依民法第五百五十條但書規定，委任事務之性質，並不因當事人一方死亡而消滅，而土地登記之申請行為雖屬廣義法律行為之一種，惟受任辦理土地登記，較諸受任辦理登記之原因行為有較強之繼續性，倘受任人係基於委任人生前之授權，代為辦理登記，則其登記既與現實之真實狀態相符合，復未違背委任人之本意，委任關係尚不因委任人於辦竣登記前死亡而告消滅，從而受任人代理委任人完成之登記行為即非無權代理（本院九十年度台上字第一九四六號判決參照）。是陳軍諺生前有無委任林佳儒或他人辦理系爭抵押權設定登記，攸關此物權行為是否有效成立。查系爭土地共同出資人自七十五年間訂立協議書，迄八十二年三月二十八日陳軍諺死亡，長達近七年，均未依協議書履行抵押權登記，陳軍諺是否仍有為其他共同出資人設定抵押權之物權行為意思，已非無疑。而證人林佳儒稱：「…當時有寫協議書，所以陳軍諺應該是願意把土地設定抵押權給李鴻清跟陳連修，只是陳軍諺當時過世，來不及辦理，李鴻清就硬逼我要陳軍諺的印鑑證明去辦理…」，然同日亦稱：「因為我先生是自耕農…，大家都很熟，又是親戚跟好朋友，所以大家就沒有要求設定抵押…。」各等語，核與李鴻清證稱：「…是林佳儒將陳軍諺的印章跟身分證交給我去設定，這是大家都同意的，這是在陳軍諺生前同意的事…」云云相符，似見協議書訂立後迄陳軍諺死亡時，共同出資人均未曾要求陳軍諺依據協議書辦理，而係李鴻清於陳軍諺死亡後，始要求林佳儒配合辦理。果爾，則陳軍諺生前是否已有委由林佳儒或李鴻清辦理抵押權設定登記之意？非無進一步調查審認之必要。倘陳軍諺生前並未委任林佳儒或李鴻清辦理，依上說明，林佳儒於陳軍諺死亡後辦理繼承登記前，擅自將必要文件交付李鴻清辦理系爭抵押權設定登記之行為，能否謂為有效？亟待釐清。原審徒以系爭抵押權之設定與協議書關於設定抵押權之約定相符，並非通謀虛偽意思表示，即認其合法有效，不無違誤，所為不利於上訴人之判決，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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