最高法院一○二年度台上字第一三三○號

最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第一三三○號

上訴人

交通部公路總局

法定代理人

吳盟分

訴訟代理人

陳炎琪律師

被上訴人

同順營造工程股份有限公司

法定代理人

林俊賢

訴訟代理人

吳 麒律師

　　　　　　江宜臻律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○一年六月十九日台灣高等法院第二審判決（一○○年度建上字第一四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國九十四年五月二十四日與上訴人簽訂工程契約 （下稱系爭契約），承攬上訴人之「羅東連絡道4k+330~5k+40新建工程」 （下稱系爭工程），並於九十七年五月六日竣工。伊曾於九十四年六月六日接獲上訴人函告於二十日內申報開工，惟工地內正值農作物收割，且電力、電信、海水管線及路樹均未經上訴人遷移致伊僅能部分施工，影響自九十四年六月二十三日迄同年九月十二日工期之施作，應准予延長工期四十一日。又系爭工程施工期間，因九十六年間宜蘭地區颱風降雨嚴重，致宜蘭縣政府公共造產蘭陽溪河川砂石疏濬工程被迫停工無法開採，砂石嚴重欠缺，致伊工程無法施作。嗣向經濟部水利署第一河川局申購「蘭陽溪蘭陽大橋上游至葫蘆堵間河段疏濬土石採售分離即售作業」砂石，原預定九十六年十一月三十日可供料，但遇居民抗爭阻擋砂石運出，迄至翌年二月二十日始受供應，上訴人雖同意延展工期七十三天（即九十六年十一月三十日至九十七年二月十八日，其中九十六年十二月四至七日及同年月十三至十五日雨量超過十毫米前已同意延展之七日應予扣除），但九十六年六月二十七日至同年十一月二十九日共一百五十六天之工期，因砂石嚴重欠缺無法施工，亦應展延工期。另系爭契約違約金之約定，屬損害賠償額預定之性質，而一般土木工程淨利率，依九十六年度之同業利潤標準為百分之十，伊承攬系爭工程之利潤約新台幣（下同）四千六百萬元，系爭工程歷時三年，伊僅因遲延三十五日（施工期日之三十分之一），且對上訴人未有何實質損害，竟遭罰款一千六百四十萬零三百元，高達利潤三分之一，違約金顯屬過高且有失公平，請求法院依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額等情，求為命上訴人給付伊一千五百八十三萬四千二百十五元並加計自九十九年六月十一日起算法定遲延利息之判決（未繫屬於本院者，不予贅述）。

上訴人則以：九十六年六月二十七日起至同年十一月二十九日間，蘭陽溪之砂石每月均有出貨，被上訴人僅提出其與砂石供應協力廠商之訂購合約書及開立之證明書，不足以證明有無法取得砂石之事實。該段期間尚有砂石供應，僅數量較少，被上訴人係因廠商競逐而未能向砂石供應商洽購取得，非屬天災或意外之不可抗力因素而非可歸責，被上訴人不得據此申請自九十六年六月二十七日起至同年十一月二十九日止共計一百五十六日之工期展延。又台灣每年均有颱風侵襲，而蘭陽溪每逢颱風期間砂石供應量必受影響，被上訴人為專業廠商，對此應有所知悉且可預見，且系爭工程期限為六百六十日曆天，近兩年工程期，被上訴人可避開颱風期間之施作而免受影響。九十六年六月至十一月間仍有砂石供應，被上訴人未先與砂石廠商簽訂優先供貨契約，又不願加價搶貨致延宕工期，屬可歸責於被上訴人。另每逾期一日按契約結算金額千分之一計算違約金，為工程契約之常態並曾經法院判決在案，應無過高而有酌減之必要等語，資為抗辯。

原審就一千五百八十三萬四千二百十五元本息部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人給付，無非以：兩造於九十四年五月二十四日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程，系爭工程開工日期為同年六月二十四日，預定完工日期為九十七年四月一日，實際完工日期為同年五月六日。上訴人就系爭工程於同年十二月一日辦理驗收合格，以被上訴人逾期完工三十五日為由，依系爭契約第十三條第二項之約定，依結算總價四億六千八百五十八萬零四十二元按日以千分之一扣減逾期違約金一千六百四十萬零三百元而未給付被上訴人等情，為兩造所不爭執。

按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第二百五十一條所明定。至於約定之違約金是否過高，經依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。系爭工程被上訴人雖逾期三十五日，惟一般土木工程淨利率，依九十六年度之同業利潤標準為百分之九，被上訴人承攬系爭工程之利潤為四千二百餘萬元（即工程總價468,580,042元X9%=42,172,204 元），系爭工程自九十四年開工至九十七年完工，歷時三年，被上訴人僅因遲延三十五日（約總施工期間三十分之一）遭罰款之金額竟高達利潤三分之一以上，本件違約金確有過高之情，應予酌減。上訴人雖辯稱：違約金計算標準為按逾期日數每日賠償合約總價千分之一，為一般工程契約上所常用，且多為實務判決所認可云云，系爭契約第十三條第二項雖亦如此約定，惟查系爭工程結算總價為四億六千八百五十八萬零四十二元，原約定契約工期天數為六百六十日曆天，核准工期天數為三百五十四日曆天，履約期限為一千零四十九日曆天，逾期總天數僅三十五日，卻遭上訴人依約扣罰逾期違約金一千六百四十萬零三百元，被上訴人逾期天數僅三十五日，相較於系爭總工程天數一千零十四日（即契約原定天數660日+核准天數354日=1014日），違約日數非長，且對上訴人未有任何實質損害，業經上訴人陳明在卷，而九十六年間之砂石短缺確屬事實，縱使被上訴人未積極取得砂石原料有可歸責，其可責性低。另審酌系爭工程因不可歸責被上訴人事由致延長工期日數長達三百五十四日，被上訴人於此延長工期之期間，尚需另行負擔工人及工程相關管銷費用及成本，如仍以契約結算金額按日千分之一計算違約金，僅三十五日之逾期天數即遭罰達總工程利潤三分之一以上之金額，對被上訴人顯失公平，審酌上情，認以契約所定每逾期一日按契約結算金額千分之一計算之違約金，再按逾期日數占總工程日數之比例核算本件違約金五十六萬六千零八十五元為適當（計算式：16,400,300元X35/1014=566,085元）。逾此金額之扣罰，顯屬過高，應予核減。上訴人扣罰之違約金逾上述金額之一千五百八十三萬四千二百十五元（計算式：16,400,300元-566,085元= 15,834,215元）部分，屬無法律上之原因受有利益，被上訴人依民法不當得利之法律關係請求返還，應予准許。被上訴人請求上訴人給付一千五百八十三萬四千二百十五元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即九十九年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

查適用法律固屬法官之職責，惟為防止法官未經闡明逕行適用法律而對當事人產生突襲性裁判，法院應令當事人就法律爭點為必要之陳述及作適當完全之辯論，此觀民事訴訟法第二百九十六條之一第一項、第一百九十九條第一項、第二項之規定及其立法理由自明。故法院如依職權逕行適用當事人所未陳述或主張之法律時，審判長應將該法律上之爭點曉諭當事人，並令其就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論，以保障當事人程序上之正當權益，而避免產生適用法律之突襲。本件兩造於事實審從未主張以被上訴人違約日數三十五日與系爭總工程天數一千零十四日之比例，做為被上訴人依系爭契約應負擔每日千分之一違約金後再酌減之標準。迺原審以被上訴人違約日數非長，對上訴人未有實質損害，且縱其未積極取得砂石原料，可責性較低為由，依職權逕行適用上述標準，認被上訴人應負擔之違約金為五十六萬六千零八十五元，逾此金額之扣罰，顯屬過高，應予核減，卻未令兩造就該標準為必要及適當之辯論，難謂無違民事訴訟法第二百九十六條之一第一項、第一百九十九條第一項、第二項之規定。次按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付。此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。準此，系爭違約金中超過五十六萬六千零八十五元部分，即一千五百八十三萬四千二百十五元部分，乃原審依民法第二百五十二條規定，以職權審酌結果認屬過高而准被上訴人請求返還，且該款項非出於被上訴人自由意思被扣罰，而成為上訴人之不當得利，被上訴人得請求上訴人返還其本息，依上說明，被上訴人之此項返還請求權，既於本判決確定時發生，並於斯時屆其清償期，上訴人即於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。是以，被上訴人就法定遲延利息部分之請求，應自本判決確定之翌日起算，方為法之所許。原審准被上訴人請求上訴人給付之利息，超過自本判決確定翌日起算，即其中自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（九十九年六月十一日）起至本判決確定日止之法定遲延利息部分，於法亦有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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