最高法院一○二年度台上字第六六一號

最高法院民事判決　　　　　　　一○二年度台上字第六六一號

上訴人

湯文萬

訴訟代理人

徐松龍律師

上訴人

行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局

法定代理人

楊文科

訴訟代理人

劉 喜律師

上列當事人間請求確認工程款債權存在事件，兩造對於中華民國一○一年一月十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十九年度建上字第七四號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人湯文萬主張：伊對第三人皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）有新台幣（下同）八千七百萬元之借款債權，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）判決勝訴確定；伊已聲請強制執行，並聲請於本金八千七百萬元及自民國九十七年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨執行費六十九萬六千元（下稱執行債權）之範圍內，扣押皇廷公司對於對造上訴人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局（第一審、原審均誤載為中部科學工業園區管理局，應予更正；下稱中科局）之工程款債權，經台中地院民事執行處（下稱執行法院）核發扣押命令（下稱系爭扣押命令），於九十七年七月四日送達中科局，中科局聲明異議，否認有工程款債權存在。惟皇廷公司前承攬中科局「中部科學工業園區單身及有眷宿舍新建統包工程」（下稱系爭工程），總工程款十億四千六百八十五萬八千元（含稅），於九十六年二月十四日簽訂中部科學工業園區開發籌備處統包工程契約變更書（係第二次變更，下稱系爭契約）。皇廷公司已完成全部工程百分之七五．一六，中科局應給付之工程款為七億八千六百八十一萬八千四百七十二元，扣除由共同承攬人權億工程股份有限公司（下稱權億公司）領取之八千一百八十萬六千五百二十四元、由皇廷公司及原承攬人竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）領取之四億四千三百十九萬三千三百八十九元，皇廷公司尚得請領之工程款為二億六千一百八十一萬八千五百五十九元；另得請領第八期至第十三期之營造物價指數調整工程款（下稱物價調整款）六千三百九十九萬五千八百三十二元，合計皇廷公司對中科局尚有三億二千五百八十一萬四千三百九十一元之工程款債權。爰依強制執行法第一百二十條第二項規定，求為確認皇廷公司對中科局有八千七百萬元之工程款債權存在之判決。

中科局則以：系爭工程原由竟誠公司、茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司）及王正源建築師事務所（下稱王正源事務所）共同承攬，約定總工程金額為十億四千六百八十五萬八千元（含稅），以及系爭工程之「營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費」

五百萬元，並簽立新建統包工程契約（下稱原契約）。嗣於九十六年二月十四日改由皇廷公司、權億公司繼受，與原承攬人即王正源事務所（下稱皇廷公司等三人）共同繼續施作，伊並與其等簽訂系爭契約，變更後總價不變。系爭工程經展延後，本應於九十七年一月十三日全部竣工，詎有多項工程未施工及逾期未完成，且有其他重大瑕疵，伊多次催告皇廷公司，於九十七年三月四日終止皇廷公司所承攬之工程，並由其他共同承攬人繼續完成系爭工程。依台灣省建築師公會（下稱建築師公會）鑑定報告，皇廷公司已施作之工程款價額為四億零七百五十四萬二千零二十九元，加計百分之十二．八八之間接工程費五千二百四十八萬七千一百二十五元，總計四億六千零二萬九千一百五十四元。伊已支付皇廷公司及竟誠公司總計四億五千六百四十四萬一千九百三十四元工程款，皇廷公司尚得請領之工程款僅為三百五十八萬七千二百二十元。系爭工程之履約保證金目前雖尚餘百分之五十即六千二百四十萬元尚未發還，但因皇廷公司遭伊終止系爭契約，伊得不發還終止部分所占契約金額比率計算之履約保證金；又系爭工程逾期未完工部分造成應支付修繕費用及各項損害、罰款等，均得自履約保證金中扣抵。另伊得對皇廷公司以下債權主張抵銷：百分之五現場進場材料費用二百七十八萬零十元、百分之五物價調整款二百七十七萬二千三百九十一元、依鑑定報告百分之五工程款保留款二千三百萬一千四百五十八元、逾期違約金二億零九百三十七萬一千六百元、違約罰款二百五十七萬二千元、營建剩餘土石方費用六百六十萬九千二百元、聲請證據保全費用一百二十五萬五千元、代墊工地保全勤務費用三十一萬四千五百十六元、施工瑕疵及修復費八千七百七十五萬七千三百六十七元，總計三億三千六百四十三萬三千五百四十二元。經抵銷後，皇廷公司對伊並無工程款債權，湯文萬主張確認皇廷公司對伊有八千七百萬元之工程款債權存在，顯無理由等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：查中科局於九十七年三月十一日就系爭工程向台中地院聲請保全證據，經該院委請建築師公會鑑定及補充鑑定結果：皇廷公司已施工完成工程部分價額為四億零六百八十萬八千一百二十九元，另增加1.點焊鋼絲網六萬零五百元； 2.LW1193＊205鋁格柵六十七萬三千四百元；建物營造施工瑕疵修復之合理費用為七千七百八十萬四千四百四十七元。系爭工程之間接工程費約為直接工程費百分之十二．八八，故為五千二百四十九萬一千四百十三元。中科局另應給付皇廷公司之物價調整款六千三百九十九萬五千八百三十二元、進場材料費五千五百六十萬零一百九十七元。故皇廷公司就系爭工程得向中科局請領之工程款總計為五億七千九百六十二萬九千四百七十一元。依證人王正源、鐘文傳（主持趕工會議）、郭文山（現場監工主任）於第一審之證述，系爭工程於保全證據事件委請建築師公會鑑定前，並無實際點收計算系爭工程之工程款；系爭工程實際進度比率為監工單位所提出之粗估資料，中科局尚未驗收；有關百分之七五．一六為證人郭文山之粗估，僅為承包商請領工程款不得逾越之範圍，並非實際完工之比例。中科局業已支付竟誠公司及皇廷公司共四億五千六百四十四萬一千九百三十四元，是以皇廷公司對中科局尚得領取之工程款為一億二千三百十八萬七千五百三十七元。

系爭工程之履約保證金係皇廷公司之前手竟誠公司所繳交，為皇廷公司所繼受，惟皇廷公司未依約履行，遭中科局自九十七年三月四日起終止，依原契約之約定，中科局因終止契約後所受之各項損害、罰款等，均得自履約保證金中予以扣抵；又系爭契約第十四條特別約定按工程施工估驗計價進度達百分二十五、五十、七十五及完工驗收合格並繳交保固保證金後等四期，平均無息發還履約保證金。系爭工程總價為十億四千六百八十五萬八千元，皇廷公司及權億公司已完成部分之金額合計為五億一千二百六十四萬四千四百四十三元，約占本件工程總價百分之四八．九七，中科局應返還皇廷公司之履約保證金僅為百分之二十五即三千一百二十萬元，而中科局已返還百分之五十即六千二百四十萬元，已逾上開約定數額，然系爭契約既經中科局於九十七年三月四日終止，自應進行結算程序。至中科局主張得抵銷之債權：①營建剩餘土石方費用部分：系爭工程營建剩餘土石方費用於第三次、第七次估驗時之金額合計為六百六十萬九千二百元，且未扣抵，故得以之為抵銷。②逾期違約金部分：系爭契約有關違約金之約定視為損害賠償總額之約定。依原契約第十二條約定：每逾一日，乙方（即皇廷公司等三人）應向甲方（即中科局）繳納契約總價之千分之一之逾期違約金。系爭工程展延後，本應於九十七年一月十三日竣工，經中科局自同年三月四日起終止系爭契約，故中科局得請求自九十七年一月十四日起至同年三月四日止共五十一日，金額為五千三百三十八萬九千七百五十八元之逾期違約金。審酌中科局與皇廷公司之社會經濟狀況與中科局所受損害，以及皇廷公司已完成系爭工程百分之四八．九七等情，酌減中科局得請求之逾期違約金為二千七百二十四萬四千七百九十四元〈五千三百三十八萬九千七百五十八元（百分之一百－百分之四十八．九七）＝二千七百二十四萬四千七百九十四元〉。又民法第三百四十條所稱之「扣押」，應指債權人本身之扣押而言，並不包括債務人之另案其他第三人債權人之扣押。湯文萬本件強制執行之聲請，經執行法院核發系爭扣押命令，於九十七年七月四日送達中科局，故中科局就系爭扣押命令送達後對皇廷公司取得之債權，始不得與上開受扣押之債權為抵銷。本件逾期違約金係於九十七年七月四日前所發生，得以之為抵銷。③其他違約罰款部分：中科局曾依約對竟誠公司、皇廷公司為違約罰款，合計共二百五十七萬二千元，且未扣抵，得以之為抵銷。④聲請證據保全費用部分：中科局於九十七年五月十二日前繳納共計一百二十五萬五千元之鑑定費用，係在系爭扣押命令送達前所發生，得以之為抵銷。⑤施工瑕疵及修復合理費用部分：系爭工程之保全證據事件，經建築師公會鑑定人員就系爭工程逐項核對審核，並就水電消防、空調設備工程細價目，以及皇廷公司已完成工程與瑕疵等改善工程，一一核算屬實，湯文萬聲請再送鑑定，核非必要；鑑定報告明確載明施工瑕疵及修復合理費用為七千七百八十萬四千四百四十七元，且發生於系爭扣押命令送達前，得以之為抵銷。⑥保留款部分：系爭契約既因中科局終止，並經鑑定人建築師公會鑑定認施工瑕疵及修復費用確定，皇廷公司之瑕疵保固責任已確定，中科局已無再扣留保留款之必要，自不得以此主張抵銷。⑦代墊工地保全勤務費用部分：中科局代皇廷公司墊付九十八年一月至三月之工地保全勤務費合計三十一萬四千五百十六元，係發生於系爭扣押命令送達後，依民法第三百四十條規定，不得主張抵銷。綜上，中科局得向皇廷公司主張抵銷之債權，合計為一億一千五百四十八萬五千四百四十一元。因皇廷公司對中科局未領取之工程款債權為一億二千三百十八萬七千五百三十七元，加上中科局尚未發還之履約保證金六千二百四十萬元，合計為一億八千五百五十八萬七千五百三十七元，扣除中科局上開主張抵銷之金額，尚餘七千零十萬二千零九十六元。故湯文萬本於確認工程款債權之法律關係，請求判決確認皇廷公司對中科局有七千零十萬二千零九十六元之工程款債權存在，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。因而將第一審判決所為湯文萬敗訴之判決，一部予以廢棄，改判確認皇廷公司對於中科局七千零十萬二千零九十六元之工程款債權存在，並駁回湯文萬其餘上訴。

㈠關於廢棄發回部分（即六千二百四十萬元履約保證金債權）：查中科局因皇廷公司未依約履行，自九十七年三月四日起終止系爭契約，惟就權億公司、王正源事務所部分並未併予終止；皇廷公司與權億公司完成之部分僅占系爭工程約百分之四八．九七；中科局前已返還半數即六千二百四十萬元之履約保證金，為原審所認定之事實；湯文萬對於中科局終止系爭契約後，就未完工部分，得依比率保留履約保證金乙節，並不爭執（見第一審卷㈡二七九頁、卷㈢九八頁、原審卷四○、三二二頁）。倘本件履約保證金係為系爭工程之全部履行所提出，包含權億公司、王正源事務所負責之工程在內，則中科局抗辯僅皇廷公司遭終止契約，其尚不得請求返還剩餘之履約保證金六千二百四十萬元（見第一審卷㈡二八六頁、原審卷三四、三○二頁），即非全然無據；又原契約一般條款第8.4 條約定：「…E.承包商若有下列情形之一，其所繳納之履約保證金主辦機關得部分或全部不發還：…d.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；…」，皇廷公司既遭中科局終止契約，且系爭工程尚有百分之五一．○三未完工，皇廷公司請求中科局返還所餘百分之五十即六千二百四十萬元之履約保證金，是否與前開約定有悖？究竟皇廷公司得否請求返還所餘百分之五十即六千二百四十萬元之履約保證金？其金額若干？此攸關皇廷公司對中科局履約保證金之債權是否存在及金額之多寡，從而原審判決確認皇廷公司對中科局六千二百四十萬元履約保證金債權全部存在，有再行研酌之餘地。中科局上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

㈡關於駁回湯文萬上訴及中科局其他上訴部分：原審以前開理由，認定皇廷公司對中科局尚未領取之工程款債權（不含履約保證金六千二百四十萬元）為一億二千三百十八萬七千五百三十七元，中科局得向皇廷公司主張抵銷之債權為一億一千五百四十八萬五千四百四十一元，就湯文萬請求確認皇廷公司對中科局之債權於七百七十萬二千零九十六元（即一億二千三百十八萬七千五百三十七元減一億一千五百四十八萬五千四百四十一元）範圍內存在部分，將第一審所為湯文萬此部分敗訴之判決廢棄，改判如上金額，經核於法並無違誤。兩造此部分上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權及依職權解釋契約，各自指摘於其上開不利部分為不當，聲明廢棄，均無理由。

據上論結，中科局之上訴為一部有理由，一部無理由，湯文萬之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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