最高法院一○三年度台上字第一八一五號

最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一八一五號

上訴人

湯文萬

訴訟代理人

徐松龍律師

被上訴人

行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局

法定代理人

王永壯

訴訟代理人

劉 喜律師

上列當事人間請求確認工程款債權存在事件，上訴人對於中華民國一○二年十月二十九日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○二年度建上更㈠字第三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人之法定代理人已變更為王永壯，有行政院令影本可證，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。

次查上訴人主張：訴外人皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）承攬被上訴人「中部科學工業園區單身及有眷宿舍新建統包工程」（下稱系爭工程），於民國九十六年二月十四日簽訂中部科學工業園區開發籌備處統包工程契約變更書（下稱系爭契約），同時繼受原承攬人竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）向被上訴人繳付之履約保證金新台幣（下同）一億二千四百八十萬元。皇廷公司已完成工程百分之七五．一六，雖被上訴人業於九十七年三月四日終止契約，惟尚有六千二百四十萬元之履約保證金（下稱系爭保證金）並未返還。伊執命皇廷公司給付八千七百萬元之確定判決為執行名義，聲請第一審法院於九十七年七月一日核發執行命令，於八千七百萬元本息及執行費用範圍內，扣押皇廷公司對被上訴人之是項債權。詎被上訴人竟否認皇廷公司對其有履約保證金債權存在。爰依強制執行法第一百二十條規定，提起本件訴訟等情。爰求為確認皇廷公司對被上訴人有系爭保證金債權存在之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

被上訴人則以：伊就系爭工程原與竟誠公司、茂晉企業股份有限公司及王正源建築師事務所（下稱王正源事務所）簽立新建統包工程契約（下稱原契約）。嗣因承攬人變動，於九十六年二月十四日，改與皇廷公司、權億工程股份有限公司（下稱權億公司）、王正源事務所（下稱皇廷公司等）簽立系爭契約，該工程本應於九十七年一月十三日完工，詎皇廷公司有多項工程未施工及逾期未完成，且有重大瑕疵，經伊多次催告未果，乃於同年三月四日終止皇廷公司部分之契約，其他部分則由其他共同承攬人繼續完成。而依系爭契約一般條款第十八．一條第五項約定，履約保證金須至其他廠商竣工，且由伊扣抵差額賠償後，始行發還，皇廷公司尚未符合約定，不得請求返還等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其上訴，無非以：皇廷公司繼受承攬系爭工程時，同時繼受竟誠公司向被上訴人繳付之履約保證金一億二千四百八十萬元，該履約保證金係為系爭工程之全部履行所提出，包含權億公司、王正源事務所（下稱權億公司等）負責之工程在內，雖皇廷公司嗣因營運不佳，自九十七年一月十八日至同年二月四日，均未施工，經被上訴人多次催告未果，乃於同年三月四日終止皇廷公司部分之契約，但就權億公司等部分並未終止。上開履約保證金部分，被上訴人已返還六千二百四十萬元，尚有系爭保證金未還。又系爭契約第十四條約定：「乙方（即皇廷公司）繼受代表廠商之履約保證金退還：分四期平均無息發還，分別為工程施工估驗計價進度達百分之二

五、五十、七五及完工驗收合格並繳交保固保證金後等四期」等語，被上訴人於九十七年三月十一日，就系爭工程對皇廷公司等，向台灣台中地方法院聲請保全證據，經該院以九十七年度聲字第六一二號事件，委請台灣省建築師公會鑑定結果，認皇廷公司與權億公司完成部分，僅占系爭工程約百分之四八．九七。雖被上訴人就系爭工程，於九十七年一月十七日、同年月三十日舉行第八、九次趕工會議，會議紀錄記載「九十七年一月十六日，預定進度百分之百、實際進度百分之七五．一六」、「至九十七年一月二十九日，預定進度百分之百、實際進度百分之七五．一六」等語。惟依證人即本案設計建築師王正源、會議主持人鐘文傳、現場監工主任郭文山之證詞，可知會議紀錄記載完工百分之七五．一六，係郭文山依據進貨單等資料，核對後所為之評估，系爭工程並未一一點收，實際尚有誤差，該粗估比率為皇廷公司請領工程款之上限，而非實際完工之比率。則被上訴人於九十七年三月四日終止皇廷公司部分之契約時，權億公司等之部分並未終止，皇廷公司與權億公司完成部分，亦僅占系爭工程約百分之四八．九七，上訴人以皇廷公司已完成全部工程之百分之七五．一六為由，主張被上訴人應依該比率退還履約保證金云云，難謂可採。況系爭履約保證金係為全部工程所提，包含權億公司等負責之工程在內，尚難僅因皇廷公司遭終止契約，即得請求返還系爭保證金。至皇廷公司對於契約條款，並非毫無磋商餘地，其復瞭解條款內容，審酌民法第二百四十七條之一之立法精神，並未加重其之責任，無顯失公平之情形，上訴人主張一般條款第十八．一條約定，違反上開規定，應屬無效云云，亦不足取。綜上，上訴人依強制執行法第一百二十條規定，訴請確認皇廷公司對於被上訴人有系爭保證金之債權存在，為無理由等詞，為其判斷之基礎。

查系爭契約一般條款第十八．一條第五項記載：「本契約依本條款約定終止時，……，履約保證金亦暫時不予發還；至本工程經主辦機關自辦或另行招商承辦或由連帶保證銀行代洽……之其他廠商竣工後，由工程司查核主辦機關為完成本工程所支付之一切費用，如該金額大於由承包商依約完成之工款，承包商應將差額賠償主辦機關，或由主辦機關自承包商之履約保證金內扣抵」等語（見原審更字卷㈠第一八○頁）。是項履約保證金於契約終止時暫不發還之約定，似不論承包商施作之進度如何，其尚未完成之工程均需由其他廠商繼續施作竣工，如被上訴人支付其他廠商所需費用超過承包商原約定之報酬，得於未發還之履約保證金中扣抵，此與終止契約時承包商完工比率無涉。又系爭工程之履約保證金一億二千四百八十萬元，係為該工程之全部履行所提出，包含權億公司等所負責之工程在內等情，為原審認定之事實。果爾，倘權億公司等之工程已完工，而被上訴人就皇廷公司未完工部分支付其他廠商之費用未超過原定報酬，或雖超過但扣抵後仍有餘額，被上訴人仍應將所餘之履約保證金發還皇廷公司等。原審就權億公司等之工程是否已完成？被上訴人終止契約後，皇廷公司之工程是否已由其他廠商完成？該廠商之承攬價格是否高於皇廷公司？及被上訴人得否自系爭保證金扣抵差額？俱未調查審認，徒以系爭工程僅完成百分之四八．九七，遽認皇廷公司尚不得請求被上訴人返還系爭保證金，進而為不利上訴人之判決，不無可議。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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