最高法院一○三年度台上字第七九九號

最高法院民事判決　　　　　　　一○三年度台上字第七九九號

上訴人

林文財

訴訟代理人

洪文浚律師

被上訴人

賴忠政

訴訟代理人

游孟輝律師

訴訟代理人

劉琦富律師

被上訴人

王彩雲

上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國一○二年七月九日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重上字第二六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人起訴主張：被上訴人賴忠政前於民國八十六年間向上訴人借款新台幣（下同）一千九百萬元，並以原判決附表（下稱附表）一、二所示土地設定如各該附表所示之抵押權為擔保，嗣附表二所示土地於九十二年間遭訴外人安泰商業銀行聲請台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）查封拍賣，九十六年一月二十二日拍定，上訴人於九十七年間因實施抵押權受償一千九百萬元，其債權已完全受償；縱認未受償，賴忠政亦得以對上訴人之不當得利債權三千三百六十六萬五千九百五十元為抵銷，系爭抵押權所擔保之債權已不存在。乃上訴人拒不塗銷附表一所示之抵押權登記（下稱系爭抵押權），賴忠政已於一○○年四月十八日將附表一所示土地信託登記為被上訴人王彩雲所有，自均得請求上訴人塗銷系爭抵押權等情，爰求為確認上訴人對賴忠政就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權之判決。

上訴人則以：系爭抵押權與附表二所示抵押權擔保之債權不同，賴忠政係因向伊借款二千二百八十萬元，始設定系爭抵押權，嗣因其提供備償之支票無法兌現，乃於八十九年六月十五日出具附表四編號3 所示之借據，並結算所欠金額為二千三百五十六萬一千四百三十五元，復交付如附表三所示支票予伊。附表二所示土地經桃園地院拍賣時，伊未以附表三所示支票為債權證明文件，賴忠政亦未請求伊返還該支票，可見上開支票確與附表二所示抵押權無涉。另被上訴人主張附表二所示抵押權無擔保債權存在，並非事實，縱認伊取得分配款屬不當得利，依民法第一百八十條第三款規定，賴忠政亦不得請求返還，自無從以之與系爭抵押權所擔保之債權抵銷等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第八百八十一條之一第一項、第二項分別定有明文。從而抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。查系爭抵押權設定契約書載明「擔保權利總金額」為本金最高限額二千二百八十萬元，權利存續期限自八十六年六月二十四日起至九十六年六月二十三日止，債務清償日期為九十六年六月二十三日，足證上訴人與被上訴人賴忠政於設定系爭抵押權時，並未約定所擔保債權究竟屬於何種法律關係所生之債權，或係基於票據所生之權利。依上說明，該項最高限額抵押權因未登記擔保債權之範圍而不生效力，且不因被上訴人不爭執於設定抵押權時，確有擔保債權存在而異。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，即非無據，應予准許；至於兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，則無庸審酌等詞，為其判斷之基礎。

惟按九十六年三月二十八日增訂，同年九月二十八日施行之民法第八百八十一條之一第二項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第十七條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵押權係於民法第八百八十一條之一第二項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍。原審見未及此，並疏未注意民法物權編施行法第十七條之規定，逕以新增訂之民法第八百八十一條之一第二項規定為據，指系爭抵押權不生效力，進而為上訴人敗訴之判決，於法自有可議。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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