最高法院一○三年度台上字第一二五四號

最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一二五四號

上訴人

渣打國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

洪丕正

訴訟代理人

陳金泉律師

訴訟代理人

李瑞敏律師

訴訟代理人

馬靜如律師

訴訟代理人

呂曼蓉律師

訴訟代理人

盧柏岑律師

被上訴人

邱正坤

被上訴人

范美慧

被上訴人

徐佩妤（原名徐詩芬）

被上訴人

黃美娟

被上訴人

蔣周鼎

被上訴人

李春鳳

被上訴人

彭奕仁

被上訴人

詹月寧

被上訴人

鄭美珍

共同訴訟代理人

蘇衍維律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國一○一年九月二十五日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重勞上字第二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人提起第三審上訴後，其法定代理人變更為洪丕正，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

其次，被上訴人主張：伊為上訴人（原新竹國際商業銀行於民國九十六年七月一日與上訴人合併而消滅）員工，任職期間及職務內容、薪資各如原判決附表（下稱附表）二所示。伊任職期間均工作表現良好，無不能勝任工作之情事，詎上訴人以伊業績表現不佳為由，先後於九十七年十二月間、九十八年二月間，依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第五款規定，分別對邱正坤以次七人（下稱邱正坤等七人）、及詹月寧以次二人（下稱詹月寧等二人）預告終止兩造間之勞動契約。惟上訴人無視伊職務內容非僅銷售金融商品或放貸業務，竟僅以銷售等業績表現，評定伊不能勝任工作，顯非合理。況依上訴人員工手冊關於績效管理政策第五點之規定（下稱績效管理第五點規定），上訴人對於表現不佳的職員，應訂定績效改善計畫，酌予相當期間改善未果後，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。上訴人未依規定訂績效改善程序，即終止兩造間勞動契約，自非合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，上訴人應給付伊薪資等情。求為確認兩造間僱傭關係存在；並命上訴人給付伊各如附表一編號二欄所示之金額，及自一○一年九月十二日起至同意伊繼續提供勞務之日止，按月給付伊各如附表一編號三欄所示金額之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

上訴人則以：被上訴人各有如附表三所示不能勝任工作之情形，伊業依績效管理第五點規定，進行績效改善計畫，並給予三個月之改善與觀察期間，終仍無法改善，不得已始依勞基法第十一條第五款之規定，終止兩造間之僱傭關係，並無違反勞基法或工作規則相關規定。被上訴人既均屬業務員，伊以其業績表現評估其是否勝任工作，洵無不當等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為被上訴人部分敗訴之判決，改為判決確認兩造間僱傭關係存在；命上訴人給付被上訴人各如附表一編號二欄所示之金額，及自一○一年九月十二日起至同意被上訴人繼續提供勞務之日止，按月給付被上訴人各如附表一編號三欄所示金額之判決。係以：被上訴人任職上訴人之期間、職務內容及離職時之當月薪資額如附表二所示。上訴人先後於九十七年十二月間、九十八年二月間對被上訴人邱正坤等七人、及詹月寧等二人預告依勞基法第十一條第五款規定，終止勞動契約，並於九十七年十二月三十一日及九十八年二月二十八日分別交付離職證明書及給付如附表二所示之預告工資及資遣費予被上訴人等情，為兩造不爭之事實。兩造所爭執者乃上訴人終止兩造間僱傭契約，是否合法。按勞動契約屬繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務關係，尚應包括雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務。而勞動契約之終止，使勞雇關係中弱勢一方之勞工喪失工作權，則雇主終止權之行使，除應符合勞基法規定之要件外，亦應符合相當性、比例及衡平原則，及解僱之最後手段性原則。查上訴人主張被上訴人有如附表三所述之不能勝任工作之情事，固提出被上訴人之業績數據資料為證，惟該數據資料僅能證明被上訴人業績未達上訴人所訂定之目標，尚不足證明業績目標之合理適當性，無法憑該業績表現即認被上訴人不能勝任所擔任之理財專員、房貸業務員、信貸業務員等職務。依坊間對於理財專員工作內涵之認知，理財專員對客戶提供之各項服務，包括分析客戶理財需求、尋覓穩健理財方法，協助客戶順利達成節稅、保險、投資組合設定以及資產配置等理財目標，倘上訴人對其所屬理財專員設定每月應達成一定銷售金融商品金額之業績目標，理財專員在對客戶提供理財專業服務時，不免因業績壓力，而無法確實針對各客戶之個人資產能力及理財需求，為客觀公正之商品安排及服務。是上訴人對於擔任理財專員之邱正坤、詹月寧、徐佩妤、黃美娟、蔣周鼎、李春鳳、鄭美珍（下稱邱正坤等七理專）之工作能力評量，不應專以其等招攬金融商品買賣業務之業績是否達到上訴人所設定之目標為準，而應針對其等對客戶投資能力之評估，定期檢視客戶之財務、業務變動狀況，檢討評估其投資能力，適時為客戶作財務規劃及資產負債配置等工作能力為判斷，始為合理客觀。至范美慧、彭奕仁所擔任房貸、信貸業務之工作內容，除開拓客戶、拓展客源（即放貸業績）外，亦包括銀行放貸前，對貸款客戶之信用、財務狀況調查與評估，借款用途及還款來源分析，以減少呆帳風險等。故上訴人評量范美慧、彭奕仁是否勝任工作時，亦不應僅以其業績表現為斷。上訴人僅以被上訴人之業績表現，作為是否勝任工作之準據，有悖前述一般社會大眾對於銀行理財專員、房貸及信貸人員之服務內容要求，自不可取。況依上訴人制訂之員工手冊所示，上訴人對於全體員工均施行績效管理政策，透過①財務／企業目標及②價值目標二大項目，評量員工之績效，並就上開①之績效評分標準區分為1-考績優異、2-考績優良、3-考績良好、4-有待改善、5-考績不良等五個等級，就②之績效評分標準則區分為Ａ- 樹立價值觀典範、Ｂ-在各類場合狀況下，皆能實踐價值觀、Ｃ-在多數場合狀況下，皆能實踐價值觀、Ｄ- 在某些重要方面，未能實踐價值觀等四個等級，明揭員工績效之衡量，非僅以招攬業績表現為單一評定項目。另觀上訴人理財專員業務獎金細則之規定，就理財專員業績之衡量，非僅限於業務績效，尚包括服務品質。上訴人放貸業績獎金辦法、信貸業績獎金辦法之規定，亦明揭對房貸、信貸業務專員績效衡量，均非以放貸金額為唯一標準。是上訴人僅以被上訴人之業績表現，認定其不能勝任工作，違反上開內部規定，有失客觀及相當性。次依上訴人員工手冊關於績效管理政策之規定及說明，上訴人員工績效檢視流程，分三階段：①定期檢視、②過渡時期檢視（每年六月由經理與每名員工正式反省，檢視目標進程、適切修改與變更目標、適切檢視問題或予以獎勵、討論所有重要的非任務議題）、③最終績效檢視（年度考核，經理與員工在檢視會議中一同檢視目標的績效、討論學習要點及辨識學習要求、考量下一年度的目標、考核指標、可發展領域及抵定最終績效評等）；而員工有連續六個月績效評等四／或展現價值評等Ｄ時，即屬表現不佳，應訂定績效改善計畫，由員工及主管共同擬定一個行動計畫，並列出修訂後之財務/ 企業目標達成時間表並進行定期檢視。員工應自主的改善績效，經理則應在ＨＲ（人資）關係經理的支援下給予員工適度的指導。且經理應闡明若員工無法在時限內，作出顯著的進步以達規定的績效標準，可能會造成一些後果，這包括交由上訴人處置。而經理與員工間正式簽核的書面紀錄保留，並在每次檢視後寄一份影本予ＨＲ。又員工與主管共簽署的績效改善計畫影本送交人力資源處後，如員工未具體改善，應制定第二次改善計畫，確認追蹤考核日期，將該第二次計畫影本送人力資源處，經追蹤考核仍不能改善時，始可建議上級主管解雇員工；監督期通常以不超過三個月為限，每次績效考核以一個月為基礎，並應給予員工一次機會為自己申辯。且績效改善期間屆滿而未能通過績效改善計畫的員工，將可自行申請轉調其他職缺，否則公司將進行其他適當之人事安排。是被上訴人業績如未達設定目標時，上訴人應先依績效管理流程來協助被上訴人完成業績目標，且被上訴人不能於期限內改善，復不願申請轉調其他職缺時，上訴人始得為其他人事安排。查：㈠邱正坤之績效改善計畫上記載之填寫日期與績效評鑑日期均為九十七年十二月一日，且第一頁績效評鑑部分明載邱正坤均符合標準，不須再監督追蹤，第二項建議事項上竟同時勾選「員工所有有待改善工作項目均取得重大進展，未來將密切監督，確保持續進步」，以及「員工在多數或主要的有待改善工作項目上並未取得重大進展，建議依公司相關規定辦理」，未見給予邱正坤第二次改善計畫之機會，顯與前述績效管理規定不符，上訴人未踐履完成邱正坤之績效改善計畫程序，自不得終止其僱傭契約。㈡詹月寧之績效改善計畫書上記載評鑑日期涵蓋九十七年十一月三日至九十八年二月二日，評鑑結果均改善符合標準，並無任何重大建議內容，難以憑認上訴人已踐履規定之程序，得終止詹月寧之勞動契約。㈢徐佩妤之績效改善計畫書涵蓋九十七年八月一日至九十七年十二月五日之績效評鑑，其在各該期間內均有績效改善之表現，符合標準，其主管並未建議公司依相關規定辦理，亦難憑認上訴人已踐履規定之程序，得終止徐佩妤之勞動契約。㈣蔣周鼎之績效改善計畫書涵蓋九十七年九月三十日至同年十一月二十八日之績效評鑑，其在各該期限內就指正之項目均有績效改善之表現，符合標準，其主管亦未建議公司依相關規定辦理，難憑認上訴人已踐履規定之程序，得終止蔣周鼎之勞動契約。㈤黃美娟之績效改善計畫書涵蓋九十七年八月二十九日至同年十二月五日之績效評鑑，其迄同年十二月間止已完全改善，符合標準，其主管亦表示其在所有待改善工作項目上均取得重大進展，自難憑認上訴人已踐履規定之程序，得終止黃美娟之勞動契約。㈥李春鳳之績效提升計畫書僅為九十七年十一月至同年十二月之績效評鑑，且記載其改善大部分均有符合標準，其主管僅建議持續觀察並給予指導，未建議公司依相關規定辦理，則難憑認上訴人已踐履規定之程序，得終止李春鳳之勞動契約。㈦鄭美珍之績效改善計劃書、績效提升計劃表，雖有關於九十六年十月至九十八年二月間之績效改善項目，且其主管最後建議依公司相關規定辦理。惟鄭美珍早於七十八年七月十七日即進入上訴人合併前之新竹商業銀行服務，歷任銀行櫃員、總務室人員、會計及有權簽章人員，迄九十五年七月間始轉任理財專員，如不能勝任理財專員工作，應仍有能力從事其餘職缺工作，上訴人未待徵詢鄭美珍轉調其他職缺之意願遭拒，即終止鄭美珍之勞動契約，有違其應踐履程序之規定，並不符合解僱之最後手段性原則。㈧彭奕仁之績效改善計畫書上記載之填寫日期與績效評鑑日期均為九十七年十二月五日，顯與先有績效改善計畫，再作績效追蹤評鑑之規定不符，且未做任何建議，自難認上訴人已踐履規定之程序，得終止彭奕仁之勞動契約。㈨上訴人僅提出范美慧之績效提升計劃表一紙，該表上記載填寫日期與評鑑日期均為九十七年十二月八日，且僅有希望范美慧能提昇業績量繼續加油之空泛表示，無協助其改善之具體建議內容，與績效改善計畫有間，上訴人復未提出其他任何績效改善計畫資料以證明其已依規定踐履績效改善程序，自不得逕予終止范美慧之勞動契約。綜上，上訴人以被上訴人未達其所設定之業績目標，即認定被上訴人不能勝任理財專員、房貸及信貸工作，顯非客觀合理，且上訴人終止與被上訴人間勞動契約之程序，亦不符合其公司員工手冊規定之流程，有違解雇之最後手段原則。是被上訴人主張上訴人終止兩造間勞動契約為不合法，即非無據，其請求確認兩造間僱傭關係存在，自應准許。又上訴人不合法終止兩造間僱傭關係後，拒絕被上訴人繼續提供勞務，則被上訴人依民法第四百八十七條前段規定，請求上訴人給付自終止契約時起至同意被上訴人繼續提供勞務之日止之薪資，扣除被上訴人應返還之原受領資遣費及預告工資額，及邱正坤、詹月寧、徐佩妤、黃美娟、鄭美珍、彭奕仁於離職後另在其他公司服勞務之薪資額（詳如附表一註所示）之餘額，即如附表一編號二欄所示金額及自一○一年九月十二日起至同意被上訴人繼續提供勞務之日止，按月如附表一編號三欄所示金額，核屬正當，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。

關於廢棄發回部分：查僱用人為其事業之發展及永續經營，對於所僱用業務人員制訂一定量能之業績目標，倘所定業績目標與受僱人之職級、薪級相當，並無顯然高估，致受僱人無法達成之情形，且其業績表現與其附隨工作所提供客戶之專業服務息息相關，則受僱人長期無法達成業績目標，經僱用人給予相當改善期間仍無法達到，且無法轉任其他職缺者，僱用人即非不得以受僱人之業績表現不佳，不能勝任工作為由，終止雙方之勞動契約。查上訴人對於所屬員工績效之管理有一定流程，對於有連續六個月績效評等四／或展現價值評等Ｄ之表現不佳員工，應訂定績效改善計畫，進行定期檢視，每次績效考核以一個月為基礎，監督改善期以不超過三個月為限，若員工無法在時限內，作出顯著的進步以達規定的績效標準，上訴人將進行其他人事安排，為原審認定之事實。上訴人抗辯徐佩妤、黃美娟、蔣周鼎、詹月寧、鄭美珍（下稱徐佩妤等五人）業績表現不佳，其已依公司規定業績改善計畫程序，給予其改善機會未果，始終止該五人之僱傭契約等語，已提出業績報表、個人績效評量表、績效提昇計畫（書表）、員工績效改善計畫表、工作品質增進行動計畫表等件、並舉證人郭錦章、邱春琪、胡國信、蔡士龍為證（一審卷㈠二二八至二五四頁、二五七至二五八頁、卷㈡六五至六七頁、一九一至一九五頁、二○一至二一三頁、二二○至二二一頁、二二九至二三九頁、卷㈢四三至五三頁、一九三至一九六頁、二○五至二○九頁、二一○至二一四頁、二二七至二三○頁），綜觀上開舉證，似見徐佩妤等五人均長期業績不佳，已進行三個月以上業績改善計畫程序，仍未達上訴人制定之業績目標，上訴人上開抗辯尚非無據。倘上訴人為徐佩妤等五人設定之業績目標屬一般規範，與同職級、薪級之員工採同一標準，其他多數人均得達到該標準，非顯然不合理者，則上訴人認徐佩妤等五人無法勝任工作，是否全然無理，非無查究之餘地。又依「績效改善計畫常見問題」⒍所載「未能通過績效改善計畫之同仁，將可自行申請轉調其他職缺（同仁於績效改善計畫期間亦可）；否則公司將進行其他適當的人事安排」之說明（見一審卷㈣六九頁），「轉調其他職缺」是否應由徐佩妤等五人自行申請，而非上訴人主動安排，始符公司相關規定，亦非無疑。乃原審未調查審認上訴人為徐佩妤等五人設定之業績目標是否合理、其五人業績未達標準後，上訴人是否已踐履績效改善計畫程序，是否曾無理拒絕其五人之轉調其他職缺申請，即謂上訴人逕以業績表現不佳為由，終止徐佩妤等五人之僱傭契約為不合法，未免速斷，據此所為上訴人不利之論斷，自有未合。另黃美娟於九十九年十月二十三日後、詹月寧於同年十月三日至十一月十八日、鄭美珍於九十八年七月二日至一○○年一月三十一日期間似均有勞工保險投保紀錄（見原審卷㈡八九、九一、九三頁），是否有各該期間服勞務之報酬，尚有未明，亦待查明。上訴論旨，指摘原判決關於徐佩妤等五人勝訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

關於駁回其他上訴部分：原審依其採證認事之職權行使，論斷上訴人對於邱正坤、范美慧、李春鳳、彭奕仁（下稱邱正坤等四人）均未依績效管理相關規定，踐履完成績效改善計畫程序，即終止其與邱正坤等四人之僱傭契約，於法未合。就邱正坤等四人請求確認與上訴人間之僱傭關係存在，請求給付薪資部分，廢棄第一審所為邱正坤等四人部分敗訴之判決，改為其四人勝訴之判決，經核於法並無違誤。按民法第四百八十七條規定：僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條第一項前段定有明文。上訴人於原審抗辯若認兩造間之僱傭契約存在，被上訴人另服勞務之所得，應依民法第四百八十七條但書規定予以扣除，被上訴人負有應返還上訴人已領取之資遣費等債務，其主張抵銷等語（原審卷㈢一六八頁），原判決既認定上訴人與邱正坤等四人間之僱傭關係存在，並邱正坤、彭奕仁另外受有勞務給付，則邱正坤等四人於離職時所領取之預告工資及資遣費即欠缺法律上之原因，為不當得利，上訴人對邱正坤等四人有該不當得利返還之債權，上訴人上開扣除及抵銷之抗辯均屬有據。是原審判命上訴人給付原應給付邱正坤等四人之薪資額，減除上述應扣除或抵銷金額之餘額，洵無違誤。上訴意旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於邱正坤等四人勝訴部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

Ｑ