最高法院一○三年度台上字第四五一號

最高法院民事判決　　　　　　　一○三年度台上字第四五一號

上訴人

陳淑芬

訴訟代理人

李銘洲律師

被上訴人

鄒素貞

訴訟代理人

陳景新律師

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國一○二年四月十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度重上字第九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊僅授權訴外人陳淑玲以伊名義購買坐落苗栗縣○○段○○段○○○○○○地號土地及同段○○○○建號建物（下稱系爭房地）並辦理銀行貸款，未授權其辦理第二順位抵押權設定登記，縱兩造曾於民國九十五年三月三日簽訂抵押借款契約書，並於同年月四日就上開借款與陳淑玲、訴外人何智欽及賴政憲共同簽發本票予被上訴人，亦係受陳淑玲一再請託所為，實際上伊未曾向被上訴人借款，亦未積欠被上訴人任何債務及就系爭房地設定抵押權予被上訴人，況當初兩造辦理系爭抵押權設定時亦未檢附任何擔保債權相關文件作為附件，系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效等情，爰求為命被上訴人應將系爭房地於九十五年三月十五日在竹南地政事務所以南地所資字第○二三三○○號收件，設定金額為新台幣（下同）六百六十萬元之最高限額抵押予以塗銷之判決。

被上訴人則以：訴外人賴政憲、陳淑玲夫婦經營萬春磁磚行，共同向伊借款二千八百零七萬三千三百二十三元，並將陳淑玲所有坐落苗栗縣造橋鄉○○○段○○○○○○地號等六筆土地所有權全部暨同段○○○至○○○建號建物所有權全部及系爭房地全部移轉登記與伊，作為上開借款債權之擔保。賴政憲、陳淑玲夫婦於九十五年二月二十一日決定以一千四百五十萬元向伊買回系爭房地，並將系爭房地登記在上訴人名下。上訴人嗣以上開房地於九十五年三月七日向有限責任竹南信用合作社抵押借款，並將借得之九百萬元匯入伊夫盧朝善帳戶，不足之買回價金五百五十萬元，由訴外人賴政憲、陳淑玲夫婦及上訴人、上訴人之夫即訴外人何智欽於九十五年三月四日共同簽發面額五百五十萬元、未載到期日之本票一紙交予伊，作為還款之憑據，並以上開房地為抵押擔保，由兩造在代書事務所簽訂抵押借款契約書，約定為伊設定系爭抵押權。上訴人尚未清償抵押借款，系爭抵押權尚不能辦理塗銷等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，無非以：兩造對於上訴人以其所有系爭房地為被上訴人設定六百六十萬元最高限額抵押權之事實，並不爭執，且有土地、建物第二類登記謄本為證，堪信為真。惟依民法物權編施行法第十七條規定，修正之民法第八百八十一條之一第二項：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」規定，並不適用於九十六年三月二十八日公布修正前之最高限額抵押權，於九十六年三月二十八日公布修正施行前之關於最高限額抵押權仍應適用修正前民法第八百六十條規定。系爭抵押權登記之時間在前開法條修正增訂公布之前，應適用修正前之民法第八百六十條規定。而九十六年三月二十八日修正公布前民法第八百六十條係規定：「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權」，又「所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債權，於最後決算時，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及」。是修定前最高限額抵押權之效力及於設定時已存在之債務自明。依兩造在設定系爭抵押權前簽訂抵押借款契約書之記載，上訴人並共同簽立票面金額為五百五十萬元之本票一張等情，有本票、抵押借款契約書影本各一份可稽，參以證人即辦理系爭抵押權設定登記之代書朱金得之證述，足認系爭抵押權設定登記時已有上開本票債權債務關係存在，上訴人主張其與被上訴人間無債權債務關係存在等語，並不足採。再查系爭抵押權設定登記案符合規定一節，亦有苗栗縣竹南地政事務所函一份可稽，堪信被上訴人抗辯系爭抵押權設定登記前雙方已有債權債務關係存在，系爭抵押權之設定並無無效情形等語為真。上訴人主張系爭抵押權設定登記時並未檢附任何擔保債權相關文件作為附件，構成概括最高限額抵押權，依法應為無效等語，自不可採。系爭抵押權所擔保之前開債權並未經清償一節，亦為兩造所不爭執，則依抵押權從屬性原則，系爭抵押權仍有效存在。從而上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按最高限額抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，亦即最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。最高限額抵押權從屬性緩和後，為保護利害關係人之利益，必使最高限額抵押權在一定條件下得以確定，使之脫離該抵押權之束縛。查卷附抵押權設定契約書、借款契約書（見第一審卷第五五頁、第八一、八二頁），分別載明權利存續期間為不定期、債權範圍為全部，則關於此項記載是否無從使抵押權所擔保之債權確定？是否欠缺債權公示性，而有礙交易安全？抵押權所擔保之債權是否包括抵押權設定前已存在之債權？是否得認系爭抵押權為概括最高限額抵押權？該最高限額抵押權效力究竟如何？乃原審未加以調查審認，逕認民法物權編施行法第十七條規定，已將民法第八百八十一條之一第二項排除於追溯適用之範圍，進而為上訴人不利之判決，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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