最高法院一○四年度台上字第一七四五號

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第一七四五號

上訴人

陳鳳玉

訴訟代理人

楊擴擧律師

被上訴人

林季逸

訴訟代理人

林復宏律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○三年十月二十一日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上字第八三一號），提起一部上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人與第一審共同原告林影菁（林影菁嗣將對被上訴人債權讓與上訴人，以下林影菁部分除有必要外，均以上訴人稱之）於民國九十七年十月三十日簽訂不動產買賣契約，購買伊名下所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○○○號建物（下稱系爭房屋）及其坐落基地即同區思賢段三五地號土地應有部分五分之一（與系爭房屋下合稱系爭房地），約定買賣價金新台幣（下同）六百七十萬元（下稱系爭買賣契約），另與伊簽訂借屋裝修契約，約定先將系爭房屋借予被上訴人裝修，裝修期間貸款利息由被上訴人負擔（下稱系爭借屋裝修契約）。詎被上訴人裝修時，明知頂樓加蓋部分為違章建築（下稱系爭違建），竟大肆翻修，致遭人檢舉，經訴外人新北市政府派員拆除。嗣被上訴人拒絕支付買賣價金尾款六百二十萬元及移轉過戶等事宜，伊乃限期催告被上訴人履行，被上訴人仍未履行，應自九十八年五月二十九日起負遲延責任，伊於九十九年一月二十二日再發函表示將解除契約，並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。伊因而受有系爭違建遭拆除無法重建之損失二百五十萬元，又被上訴人未依約給付價款，依系爭買賣契約第十二條規定，應自開始遲延之日起至九十九年一月二十二日止（計二百三十八日，下稱遲延期間）給付按價款千分之一計算之滯納金一百四十七萬五千六百元，且被上訴人於裝修房屋期間（九十七年十月三十日至九十八年五月止共計六個月，下稱裝修期間）應負擔之貸款利息十萬零五百元未付，又棄置建材於路旁、屋外或頂樓，致伊遭新北市政府罰鍰六筆計一萬四千四百元（下稱系爭罰鍰），以上合計四百零九萬零五百元等情，爰依民法第二百二十七條、第二百二十九條、第二百六十條規定及系爭買賣契約第十二條約定，求為命被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日即一○一年十月十三日起算法定遲延利息之判決（上訴人請求逾上開金額部分，分經第一審及原審駁回後，未據聲明不服，且上訴人僅就二百五十六萬九千元本息部分，提起第三審上訴；又被上訴人就原審所命給付滯納金九十七萬五千六百元、裝修期間利息十萬零五百元、系爭罰鍰一萬四千四百元、系爭違建損害四十三萬一千元各本息部分，亦未提起第三審上訴。另上訴人與林影菁於第一審請求確認被上訴人就林影菁所有系爭房地於九十八年二月十二日設定二百三十五萬元本金最高限額抵押權之設定關係不存在，並命被上訴人塗銷上開抵押權設定登記，經第一審判決勝訴，被上訴人未提起第二審上訴）。

被上訴人則以：系爭違建本即有遭拆除風險，上訴人雖同意伊先進場裝修，惟實際未交付並移轉所有權，依民法第三百七十三條規定，系爭違建被拆除之危險應由上訴人負擔，且系爭違建，價值未達二百五十萬元。伊長年在大陸地區工作，不知系爭違建遭拆除，上訴人復未即時通知，致伊無從為防止或減少損害之發生，對伊請求給付滯納金，顯非合理等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：兩造簽訂系爭買賣契約及系爭借屋裝修契約，被上訴人已給付買賣價金五十萬元，餘款六百二十萬元尚未給付，被上訴人於裝修期間，系爭違建遭人檢舉，經新北市政府於九十八年四月十四日派員拆除達不堪使用之狀態，被上訴人與上訴人嗣就系爭房地未辦理所有權移轉登記之事實，為兩造所不爭。上訴人於九十五年間向訴外人鄧楊幼枝購買系爭房屋時，其上已有系爭違建（於頂樓加蓋二房一廳），上訴人於與被上訴人簽立系爭買賣契約時，亦已告知有系爭違建存在，而系爭房地附近建物頂樓加蓋者比比皆是，迄未遭拆除，足見老舊違建倘無大舉翻修或有害公共安全情形，應不致遭拆除，被上訴人不顧法令規定，將系爭違建大肆施工，經人檢舉致遭拆除，因而無法使用系爭違建，為可歸責於自己之行為，無主張免為對待給付及請求上訴人將系爭違建部分回復原狀後再給付價金之權利，上訴人並無給付不能情事。而系爭房地買賣契約並未明定產權移轉登記之期限，被上訴人於系爭違建被拆除後即未繳納尾款，亦不提供相關證件辦理移轉登記事宜，上訴人已於九十八年五月二十二日發函限期七日催告被上訴人履行，被上訴人屆期未給付價金，應自同年月二十九日起負遲延責任，上訴人再於同年八月二十一日及九十九年一月二十二日催告被上訴人履行，被上訴人仍未履行，上訴人乃以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，系爭買賣契約已生解除之效力。被上訴人明知系爭違建可能遭主管機關拆除，上訴人復未保證系爭違建不會被拆除，仍訂立系爭買賣契約，而系爭違建之毀損滅失，乃可歸責於被上訴人之行為所致，被上訴人辯稱依系爭買賣契約第十條約定，伊不用負責云云，並不可採。經兩造合意依上訴人選定之財團法人新北市不動產估價師公會（下稱估價師公會）鑑定系爭違建價值，因系爭違建係與系爭房屋合併整層使用，並未隔間成套房出租，估價師公會始不依收益分析方式鑑價，而依成本法鑑價，認定系爭違建價值四十三萬一千元，有估價師公會出具之鑑定報告及鑑定人葉紫光證詞可憑，上訴人主張系爭違建價值逾上述鑑定價值部分並不足採信。其次，系爭買賣契約第十二條第二項之約定，係對於系爭房地不能使用收益為損害賠償額之預定，解約時被上訴人就其所造成系爭違建被拆除部分既已賠償，該所約定之損害自應扣除被上訴人已為給付之五十萬元，則上訴人按上開約定得請求之滯納金為九十七萬五千六百元（即按買賣價金餘額六百二十萬元以每日千分之一計算遲延期間之金額扣除上述五十萬元）。從而，上訴人依上開規定，請求被上訴人給付滯納金及賠償系爭違建損害逾上開金額本息部分，即不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無須再予論駁之理由，爰廢棄第一審所為命被上訴人給付滯納金逾上開金額部分之判決，改判駁回上訴人該部分之請求，並駁回上訴人請求系爭違建損害逾上開金額本息部分之上訴，維持第一審所為該部分上訴人敗訴之判決。

一、關於廢棄發回部分（即關於上訴人請求再給付滯納金五十萬元本息部分）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（本院十七年上字第一一一八號判例參照）。系爭買賣契約第十二條第二項約定「甲方（被上訴人）違反本約時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止），甲方應另付按該期未履行給付價款千分之一計算之滯納金與乙方（上訴人），如經乙方通知限期履行契約，逾期仍不履行時，乙方得解除本契約，『並』沒收甲方已付價款作為賠償……」，依此文義，被上訴人遲延給付價金時，除應給付滯納金外，其經上訴人限期履行契約仍不履行致契約遭解除時，上訴人並得沒收被上訴人已付價款作為賠償。果爾，該滯納金與沒收已付價款作為賠償之性質並不相同，則於計算滯納金時，可否扣除已付價款？即非無進一步研酌之必要。原審未遑詳為推求，逕認計算滯納金時，應扣除已付價款五十萬元，而為不利上訴人之認定，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。

二、關於駁回上訴部分（即關於上訴人請求再給付系爭違建遭拆除之損害二百零六萬九千元本息部分）按證人之證言是否可採？審理事實之法院本得衡情認定。又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定系爭違建非供出租使用，估價師公會之鑑定人葉紫光不依收益分析方式鑑價，而依成本法鑑估系爭違建之價值為四十三萬一千元，且鑑定人葉紫光並證述該鑑定方法符合不動產估價規則，因而就該部分為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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