最高法院一○四年度台上字第二四三二號

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第二四三二號

上訴人

國立彰化生活美學館

法定代理人

劉玄詠

訴訟代理人

李淑女律師

被上訴人

皇廷營造股份有限公司

法定代理人

吳義昌

被上訴人

嘉韻節能科技工程有限公司

法定代理人

吳文堅

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○三年七月二十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○一年度建上字第四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）及嘉韻節能科技工程有限公司（下稱嘉韻公司）前簽訂共同投標協議書，約定共同投標伊之「國立彰化社會教育館遷建新館工程」（下稱系爭工程），並由皇廷公司代表於民國九十四年十月十四日與伊簽訂系爭工程契約（下稱系爭契約），承攬該工程，約定工程總價為新台幣（下同）二億五千一百萬元，嘉韻公司並負連帶履約責任。系爭工程嗣延長完工日為九十六年十一月十九日，惟被上訴人遲未完工，且皇廷公司於九十七年一月三十一日撤離工地，經伊催告復工未果，嘉韻公司復表示無力維護工地所需工作，伊遂於同年五月十九日依系爭契約第二十五條第一項第五、八、十、十一款約定解除該契約。伊因被上訴人不履約及未依約完工，受有支付鑑定費用一百四十三萬零九百九十二元、代墊如原判決附表（下稱附表）所示費用五百十四萬零三百四十一元及律師酬金三十八萬二千元之損害，被上訴人應依民法第二百二十七條、第四百九十五條第一項規定；系爭契約第二十三條第二款、第二十五條第一、五項約定賠償，並依該契約第二十四條第三項約定給付逾期罰款四千五百四十三萬一千元，及依第二十五條第一項第五、八、十、十一款約定給付懲罰性違約金六千二百七十五萬元，扣除第一審及原審判命給付確定之懲罰性違約金一千七百五十七萬元、代墊費用及逾期罰款一千零九十四萬零一百四十三元後，尚應給付八千六百六十二萬四千一百九十元，爰求為命被上訴人連帶如數給付及皇廷公司自九十九年七月十三日、嘉韻公司自同年月七日起加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予論述）。

被上訴人則以：上訴人未依約支付第十八次工程款，致皇廷公司周轉不靈而停工，皇廷公司本有同時履行抗辯之權利，上訴人解除系爭契約並無理由，僅能視為依民法第五百十一條規定任意終止，自不得主張損害賠償或違約金。況鑑定費用及律師酬金並非皇廷公司中途退場所致損害，且與代墊費用請求均罹於一年之時效期間。又伊等未完成系爭工程，無從計算逾期日數，不適用逾期罰款之約定；上訴人以同一未履約之行為，同時請求三項懲罰性違約金，顯有重複請求；況系爭工程已完成百分之七十七點二，上訴人未證明其實際所受損害，其請求上開違約金，亦屬過高。另嘉韻公司僅向皇廷公司分包系爭工程，就系爭工程因皇廷公司遲誤所生之損害賠償，嘉韻公司無可歸責事由，不應與皇廷公司連帶負全部賠償責任等語，資為抗辯。

原審審理結果以：被上訴人前以皇廷公司為代表，於九十四年十月十四日與上訴人簽訂系爭契約，約定由皇廷公司以總價二億五千一百萬元承攬系爭工程，嘉韻公司應負連帶履約責任；系爭工程嗣延長完工期限為九十六年十一月十九日等事實，為兩造所不爭。查皇廷公司於九十六年十二月間發生財務危機，於九十七年一月即未進場工作，並於同年月三十一日撤離工地，上訴人催告復工未果，嘉韻公司則表示無力維護工地所需工作，上訴人以函表示依系爭契約第二十五條第一項第五、八、十、十一款約定解除系爭契約，皇廷公司於九十七年五月二十二日收受該函。雖上訴人主張「解除」系爭契約，惟經闡明後，表示該契約應往後不生效力，而無使之溯及失效之意，應認其真意為「終止」契約，且其終止亦屬有據。皇廷公司於上訴人另案請求訴外人大眾商業銀行股份有限公司台中分公司返還保證金事件之第二審參加訴訟，經該案確定判決認系爭工程完工進度為百分之七十七點二，有卷宗及判決書影本足參，足為系爭工程完工進度之認定。又上訴人主張因被上訴人不繼續履約而生之前揭費用，並非被上訴人已為給付而不符債之本旨之不完全給付所致，且非系爭契約第二十三條約定之瑕疵給付或加害給付情形，上訴人復未舉證證明其重新發包所生之損害及其內容，則其依民法第二百二十七條第一項、第四百九十五條第一項規定，系爭契約第二十三條、第二十五條第五項約定請求該等費用，即屬無據。惟系爭契約既經上訴人依第二十五條第一項約定終止，其自得依該條項約定請求損害賠償。查附表編號一至七、九至十、一三、二二相關水土保持費用及罰款、工地維護及保全費用、水電費共計一百六十萬二千九百四十三元，均屬系爭契約終止前所生，應予准許；其餘工地保險、保全、水土保持及工地維護費用，為契約終止後所生，不應准許。系爭契約既未約定重新發包須將建築物及結構安全送請鑑定，且監造建築師蔡博維於另案證稱已於契約終止後，製作工程中途結算，並為台灣省建築師公會鑑定報告認可作為終止系爭契約後之相關依據，上訴人委託台灣省土木技師公會鑑定結果，亦認為系爭工程並無結構安全之疑慮，可證上訴人基於單方需求而送請鑑定，此費用一百四十三萬零九百九十二元非被上訴人中途退場不履行契約所生之損害；上訴人縱有支出三十八萬二千元之服務費用，亦非第三審律師酬金，且就該等訴訟不以委任律師擔任訴訟代理人為必要，均不得請求。再查皇廷公司於九十七年一月三十一日撤離工地之前，已有遲延完工進度達百分之二十一點八九之事實，應依系爭契約第二十四條第三項約定給付逾期罰款，以皇廷公司自九十六年十一月二十日起至九十七年一月三十一日撤離工地計逾期七十三日，每日按契約總價千分之一即二十五萬一千元計算，上訴人得請求逾期罰款一千八百三十二萬三千元。

審酌系爭契約第二十四條第三項逾期罰款及第二十五條懲罰性違約金之約定，若皇廷公司已撤離工地而無繼續履約意願時，不應繼續計算遲延日數處以逾期罰款，而應適用第二十五條不繼續履行之約定，上訴人請求九十七年二月一日至同年五月二十二日間之逾期罰款，即非可採。復查系爭契約第二十五條第一項第五、

八、十款屬懲罰性違約金之約定，被上訴人不履約之行為雖同時符合各該款要件，然不應重複評價，應從重依同條第五款，並依同條第二項約定，以終止部分金額與契約總金額之比例計罰為五百七十二萬二千八百元。另依上訴人、蔡博維建築師函文及該建築師之證述，皇廷公司施作工程確有「外牆混水新模面缺失」、「空門椼架烤漆缺失」之瑕疵，且經上訴人通知而未改善，依系爭契約第二十五條第一項第十一款、第二項約定上訴人得請求懲罰性違約金二百八十六萬一千四百元。而嘉韻公司就系爭契約所生義務，應與皇廷公司負連帶給付責任。綜上，皇廷公司應給付上訴人二千八百五十一萬零一百四十三元，扣除第一審及原審判命給付一千七百五十七萬元、一千零九十四萬零一百四十三元後，上訴人請求被上訴人再連帶給付八千六百六十二萬四千一百九十元本息，洵屬無據，不應准許。又法院就前揭違約事實基於不同法律評價而適用系爭契約之相關約定，只要所命給付總金額並無不利於上訴人，尚無不利益變更禁止違反之問題等詞，為其心證之所由得。爰維持第一審就此部分所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴。

關於廢棄發回（即上訴人請求給付代墊費用及逾期罰款八百九十八萬五千八百元暨懲罰性違約金四千五百十八萬元本息）部分：查原審既認定上訴人得請求代墊費用一百六十萬二千九百四十三元、逾期罰款一千八百三十二萬三千元，似應就其此部分上訴為其勝訴之判決。詎原判決僅將第一審就其中一千零九十四萬零一百四十三元本息部分所為上訴人敗訴判決廢棄，改判被上訴人如數連帶給付，而駁回上訴人就其餘八百九十八萬五千八百元本息部分之上訴，已有未合。次查系爭契約第二十五條第一項第五、

八、十款分別約定：因可歸責於皇廷公司之事由，致延誤履約期限，情節重大者；無正當理由而不履行本契約者；有破產或其他重大情事，無法繼續履約者，懲罰性違約金各為契約總價百分之十。參以同條第三項約定：上訴人同意依第一款（項）之懲罰性違約金總額不逾契約總價百分之五十（一審卷一第二一頁背面至第二二頁），上訴人主張第二十五條第一項各款之處罰係分款為之，只要不逾契約總價百分之五十即可等語，是否全無可採，即有再推求之餘地。原審以被上訴人不履約之行為僅得依該條項第五款約定處違約金，自嫌速斷。又同條項第十一款懲罰性違約金與此可議部分之約定是否過高，應綜合以觀，自不宜予以一部維持。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回其他上訴（即上訴人請求給付代墊費用三百五十三萬七千三百九十八元、鑑定費用一百四十三萬零九百九十二元、律師酬金三十八萬二千元及逾期罰款二千七百十萬八千元本息部分）：原審以上揭理由就此部分為上訴人敗訴判決，於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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