最高法院一○四年度台上字第二○八號

最高法院民事判決　　　　　　　一○四年度台上字第二○八號

上訴人

合天大道院

法定代理人

曾文皇

訴訟代理人

朱立人律師

被上訴人

蔡昌燄

訴訟代理人

張永昌律師

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國一○三年四月二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○三年度上字第一○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊從未向被上訴人借貸款項，亦未曾允諾承擔訴外人謝境升（原名謝景山）向被上訴人借款新台幣（下同）二百萬元之債務，乃謝境升竟未經伊同意，擅自將伊所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○地號土地（下稱系爭土地），於民國九十七年六月三日以伊為債務人，設定二百四十萬元普通抵押權登記（下稱系爭抵押權）予被上訴人；然兩造間並無任何債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在，該抵押權設定欠缺從屬性，應予塗銷登記等情，爰依民法第七百六十七條中段、民事訴訟法第二百四十七條之規定，求為確認被上訴人對上訴人之系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，並命被上訴人將系爭抵押權登記塗銷之判決。

被上訴人則以：訴外人曾正旺、曾文皇先後擔任上訴人之管理人，因曾文皇女婿即曾正旺之姊夫謝境升多次向伊借款，積欠債務甚多，謝境升復於九十七年五月三十日，以承辦工程需資金週轉為由，欲再向伊借款二百萬元，經上訴人同意承擔債務，並由上訴人當時之管理人曾正旺簽發面額二百四十萬元、發票日九十七年五月三十日之本票（下稱系爭本票）一紙予伊，及願將系爭土地設定系爭抵押權予伊供擔保，伊始同意貸款予謝境升。該二百萬元債務既由上訴人承擔並提供擔保，系爭抵押債權及系爭抵押權即確實存在等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：依系爭抵押權設定契約書顯示，上訴人乃抵押權之義務人兼債務人，且該契約書及登記申請書上之上訴人大、小章均為真正，復有曾正旺簽發與系爭抵押權設定擔保金額相同之系爭本票一紙為證；再由證人即承辦系爭抵押權登記之代書林金祥證稱：伊去上訴人處，表明要辦理抵押權設定登記，經接待的尼姑打電話聯繫之後，就拿出印章、寺廟登記證、登記表、編配書供伊使用等語，及曾文皇於另案台灣高雄地方法院一○二年度訴字第八三二號清償債務事件（下稱第八三二號事件）審理時陳稱：權狀及大、小章均由其保管，只有伊始知道放在何處等語觀之，倘非經有權限者之同意，林金祥應無可能取得上開證件辦理系爭抵押權登記，堪認被上訴人抗辯系爭抵押權之設定，係經上訴人同意乙節為可採。上訴人主張：伊先前將權狀等資料交付謝境升欲向銀行借款，謝境升擅自持向被上訴人借款，並辦理系爭抵押權登記云云，洵無足取。另曾正旺雖證稱：系爭本票上之指印係伊所蓋，因伊父親曾文皇要拿土地向銀行借錢，謝境升說要先簽空白本票，伊乃在空白本票上捺指印云云，惟曾正旺為有社會經歷之成年人，若非知悉本票之用途、金額，並予同意，衡情豈有在空白之本票上捺印之理？況向銀行貸款，無須簽發本票擔保，足見曾正旺所陳各情與事實有間，不足採信。至謝境升證稱：因伊岳父說後山要建設，缺少經費，伊告訴他可透過被上訴人關係向銀行借貸，岳父將權狀、印章交給伊，伊把權狀放被上訴人處，後來伊因工程需求而向被上訴人借款，他要求提供土地抵押，伊當時好像有拿二、三張空白本票予大舅子捺指印，被上訴人交付的錢是伊拿去使用，上訴人不知設定抵押權云云。然謝境升先前在第八三二號事件作證時，關於上訴人有無委託其辦理貸款？是否經上訴人同意取得不動產權狀或印章？何人將該不動產權狀及印章交付等事項，均答稱：不記得、忘記了；而謝境升在本件作證之時間在後，且較其於第八三二號事件作證之時間相距七個月之久，謝境升反而更能清楚陳述，有違常情，堪認謝境升於本件所為陳述，係事後配合上訴人之迴護之詞，亦無足採。上訴人復未能證明其有遭盜用權狀、印章等文件而設定系爭抵押權，或證明該抵押權有其他自始不存在或所擔保之債權因清償而消滅等情，是上訴人既同意以債務人兼義務人身分，提供系爭土地設定系爭抵押權登記，擔保對該借貸債務之清償，並交付大、小章蓋用於系爭抵押權設定契約書，可認其願意擔任承擔債務之人。從而，上訴人請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，及被上訴人將系爭抵押權登記塗銷，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。查系爭抵押權登記之債務人及義務人為上訴人，債權人為被上訴人，既為原審所確定之事實，且系爭抵押權設定契約書復記載：「擔保債權種類及範圍：擔保債務人（上訴人）對抵押權人（被上訴人）於九十七年五月三十日所立借貸契約發生之債務」等語（一審卷第二六頁），似見系爭抵押權僅擔保上訴人對被上訴人於九十七年五月三十日發生之借貸債務，而不及於其他。果爾，則能否逕謂系爭抵押權係擔保謝境升對被上訴人所負二百萬元借款債務之清償？已滋疑問。又系爭本票之發票人係曾正旺，並非上訴人，有該本票一紙足憑（一審卷第二一一頁），則上訴人一再否認其有承擔謝境升借款債務之意思，是否全然無足採？亦非無再進一步研求之必要。原審未遑深究，徒以曾正旺簽發系爭本票，上訴人為系爭抵押權之義務人兼債務人，遽謂上訴人同意承擔謝境升對被上訴人所負之借款債務，進而為其不利之判決，尤嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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