最高法院一○四年度台上字第二二六八號

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第二二六八號

上訴人

陳秀蓮

訴訟代理人

許進德律師

被上訴人

劉中璉

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○三年十一月十一日台灣高等法院第二審判決（一○一年度上字第一二七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人以伊於民國九十九年三月三十一日為擔保伊女兒賴溫鈴對被上訴人所負之債務，提供伊所有如第一審判決附表所示不動產（下稱系爭不動產），設定新台幣（下同）七百萬元之最高限額抵押權（收件字號：九十九年松山字第○五七七八○號，下稱系爭抵押權），並以賴溫鈴共計向其借款五百萬元（下稱系爭借款）未償為由，聲請法院裁定准予拍賣抵押物後，向台灣台北地方法院民事執行處聲請拍賣系爭不動產，經該院一○○年度司執字第五六四五九號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。惟系爭抵押權係賴溫鈴竊取伊之印鑑章及系爭不動產所有權狀後，擅自偽造委託書據以申請伊之印鑑證明，再冒簽抵押權設定契約書，設定登記系爭抵押權予被上訴人，伊並未同意亦未授權，系爭抵押權之設定登記不合法等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為確認系爭抵押權不存在，及命被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷並撤銷系爭執行事件之強制執行程序之判決。

被上訴人則以：系爭抵押權係賴溫鈴向伊借款，而提供系爭不動產為擔保所設定。系爭抵押權設定所需之各類文件，均屬個人重要文件及資產，如非上訴人同意並授權，賴溫鈴絕無法取得；縱認賴溫鈴無權代理，上訴人亦應就其交付印鑑章、系爭不動產所有權狀予賴溫鈴之行為，對伊負表見代理責任，上訴人之請求均為無理由等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，無非以：系爭抵押權登記之債務人為賴溫鈴，義務人為上訴人，並附有上訴人之身分證影本及印鑑證明之事實，為兩造所不爭。而觀諸九十九年三月三十日為申請上開印鑑證明所出具委託書上之簽名，並非上訴人所為；再依證人即代書蔡明福及賴溫鈴之證述，系爭抵押權係由賴溫鈴自行出面委由蔡明福代書辦理設定登記，上訴人並未在場參與用印過程，且設定系爭抵押權所需之不動產權狀、上訴人身分證影本、印鑑證明、印鑑章，均係賴溫鈴拿取，系爭抵押權設定契約上之上訴人印鑑章亦為賴溫鈴所蓋用，上訴人僅知賴溫鈴急需用錢，不知其欲向被上訴人借錢，直到系爭不動產遭查封始知悉，尚難認上訴人授權賴溫鈴代為設定系爭抵押權。惟按印鑑章、身分證影本、不動產所有權狀，均屬個人重要之文件及證明，且為辦理不動產抵押權登記必需之物件，依社會通常情形，若非本人親自交付，縱家人至親亦無從取得。而本件依賴溫鈴之證述，上訴人不僅將印鑑章、身分證影本任意交予賴溫鈴，且於賴溫鈴至其家中抽屜拿取系爭不動產所有權狀時，明知賴溫鈴財務困難急需用錢，仍未加以阻止，任由賴溫鈴拿取系爭不動產所有權狀；再參酌系爭不動產先於九十二年十一月二十六日由上訴人擔任義務人兼債務人，賴溫鈴配偶邱明哲擔任連帶保證人設定最高限額四百八十萬元抵押權；復於九十八年一月二十二日由上訴人擔任義務人兼債務人設定最高限額一百八十萬元抵押權；再於同年十月二日由上訴人擔任義務人兼債務人，賴溫鈴為代表人之悅格企業股份有限公司擔任連帶保證人設定最高限額一千三百八十萬元抵押權，可見上訴人知悉辦理不動產抵押權登記必需之文件及證明，竟任由賴溫鈴拿取系爭不動產所有權狀，進而持上訴人印鑑章、身分證影本，據以申請印鑑證明，再設定系爭抵押權登記予被上訴人及借貸款項。上訴人上述以自己之行為，任由賴溫鈴取得印鑑章、身分證影本、系爭不動產所有權狀之情，已足以使被上訴人誤信上訴人對於賴溫鈴授以代理權，堪認上訴人對於賴溫鈴無權代理設定系爭抵押權登記之法律行為，應有民法第一百六十九條前段所定表見代理之適用，而應對被上訴人負授權人之責任。賴溫鈴向被上訴人借貸之系爭借款屬系爭抵押權擔保範圍，上訴人即有容忍之義務；且該抵押債權仍然存在，被上訴人自得聲請拍賣系爭不動產。從而，上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求如上所聲明，均無理由等詞，為其判斷之基礎。

按民法第一百六十九條前段關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人責任之規定，原以本人有使第三人信以為代理權授與他人之行為，為保護交易之安全及維護第三人對本人外觀上行為之合理信賴，有使本人負相當責任之必要而設，自須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件，倘本人並無此表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，即難令本人負授權人之責任。

本件上訴人並未參與系爭抵押權設定之用印過程，直至系爭不動產遭查封始知悉系爭抵押權設定情事，為原審所確定之事實。且賴溫鈴於事實審係證稱：「權狀是我從抽屜自己拿的」、「我有跟他（即上訴人）講一下，我的財務困難，……他知道我的財務困難，我有告訴他要拿權狀設定抵押，但沒有說要設定給個人，他那時沒有說好不好，因為他身體很不舒服」、「他不知道我去申請印鑑證明」等語（一審卷第六三頁背面至六四頁），似見上訴人對於賴溫鈴欲拿取權狀設定抵押權之反應，僅為單純沈默。

如果無訛，則能否逕謂上訴人係以自己之行為任由賴溫鈴拿取系爭不動產所有權狀，而該當表見代理之情形？即滋疑問。況上訴人於事實審曾到庭否認賴溫鈴有告知要拿取不動產所有權狀設定系爭抵押權之情事（同上卷第九六頁），並始終主張該權狀係賴溫鈴所竊取。果爾，究竟賴溫鈴拿取該權狀之過程為何？上訴人當時是否在場？是否知悉而未加以阻止？均有未明。此與上訴人是否有上揭表見事實而應負表見代理之授權人責任攸關，自有再進一步研求之必要。乃原審未遑注及，遽為上訴人不利之論斷，不免速斷。又辦理系爭抵押權登記所使用之上訴人之身分證影本，係賴溫鈴自行從其公司拿取，業據賴溫鈴證述明確（同上卷第六六頁），則原審遽認上訴人將身分證影本任意交予賴溫鈴云云（原審判決書第七頁第十七列），亦有認定事實不憑卷內所存資料之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

Ｅ