最高法院一○五年度台上字第一六三號

最高法院民事判決　　　　　　　一○五年度台上字第一六三號

上訴人

吳 螺

訴訟代理人

高明哲律師

訴訟代理人

蕭棋云律師

被上訴人

吳銘洲

被上訴人

吳銘輝

被上訴人

吳鴻吉

被上訴人

吳明秀

被上訴人

吳銘標

被上訴人

吳明琴

被上訴人

吳良子

共同訴訟代理人

蔡碧仲 律師

共同訴訟代理人

陳偉仁 律師

被上訴人

吳俊雄

　　　　　　曾鈺智

　　　　　　吳佳蓉（兼吳佳哲之承受訴訟人）

　　　　　　吳佳玲（兼吳佳哲之承受訴訟人）

　　　　　　吳佳潓

　　　　　　蔡錫秋

　　　　　　蔡妙珍

　　　　　　蔡茗芬

　　　　　　蔡梅芳

　　　　　　劉蔡品慧

　　　　　　李昭瑢

　　　　　　李玟慧

上列當事人間請求終止地上權等事件，上訴人對於中華民國一○二年十一月二十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○○年度重上字第八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：上訴人主張其為坐落嘉義市○○段○○段○○○地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，該土地於民國四十八年二月間，由當時之所有權人即被上訴人吳鴻吉及吳俊雄設定地上權（下稱系爭地上權）予被上訴人之被繼承人吳金山，登記地上權權利價值新台幣（下同）四萬元、不定期限、且無租金。吳金山於同年間即依該地上權，在系爭土地上建築木造房屋一棟，嗣於五十四年間，拆除該木造房屋，供其女蔡吳明月（即蔡錫秋以次五人之被繼承人）另建鋼筋混凝土五層樓房一棟（同上小段一四五九建號、門牌號碼為嘉義市○○路○○○號，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）。五十八年間，系爭房地遭拍賣，由訴外人蔣崑麟拍定取得所有權，惟吳金山之地上權未遭除去。七十八年間，蔣崑麟將系爭房地出售移轉登記予上訴人之被繼承人吳也合，上訴人於九十三年間因繼承分割共有物而登記取得系爭土地所有權，系爭房屋則由訴外人即吳也合之子林皇瑞登記所有。吳金山於六十四年間死亡，被上訴人全體為其繼承（再轉繼承）人等情，為被上訴人所不爭執，堪信為實在。兩造所爭執者，乃上訴人可否依民法第八百三十三條之一規定，請求法院宣告終止系爭地上權。按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，故有民法第八百三十三條之一之增訂，明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。查系爭地上權登記、系爭房地所有權變動等已如前述，吳也合前曾提起塗銷系爭地上權訴訟，歷經三審判決其敗訴確定，依該事件確定判決所論斷，吳金山將系爭土地提供蔡吳明月興建系爭房屋，並無拋棄或讓與系爭地上權與蔡吳明月之意思。

蔣崑麟拍定取得系爭房地，並未取得該地上權，該地上權無從歸於消滅。準此，地上權人自己不使用土地，而將土地出租或提供他人使用，並非法律所不許，系爭地上權不限以吳金山在系爭土地上興建建築物為目的，自不因蔣崑麟拍定取得系爭房屋，即認該地上權成立之目的已不存在。次查系爭地上權設定之初，吳金山即建築房屋使用，積極行使地上權，於蔣崑麟拍定取得系爭房地後，吳金山及部分被上訴人繼續居住於系爭房屋內，嗣經法院判決遷出後，仍本於地上權人地位，持續參與地上權相關訴訟，並無未利用系爭地上權之情形。系爭房屋經財團法人台南市建築師公會鑑定結果，謂該房屋依現有法規評估耐震強度不足，建議進行補強，又基於補強與重建之比較經濟效益考量，建議拆除重建較適宜，固堪認上訴人主張系爭房屋老舊一節，洵非空言；然依民法第八百四十一條之規定，該房屋拆除後，地上權並非即消滅；佐以蔣崑麟拍定取得系爭土地、及吳也合買受轉讓系爭土地時，均已明知該土地有地上權負擔，乃未積極與地上權人處理協商，以充分利用系爭房地，僅以訴訟方式處理，並遭敗訴判決確定後，任房屋空置、老舊，於二十年後仍於本件訴訟中主張因系爭地上權致系爭房地未能出租收益，房屋老舊嚴重妨礙使用云云，不無權利濫用之疑。末地上權為憲法所保障之財產權，不應任意終止而剝奪當事人之財產權，衡以民法第八百三十三條之一之立法意旨，應認系爭地上權不符該條規定之終止事由。至系爭房地面積非小，可供大規模營業使用，頗具開發及經濟價值，雖因系爭地上權存在之事實，致土地所有權與使用權難以合一，使法律關係趨於複雜，然非不得斟酌其他規定另為解決。從而，上訴人依民法第八百三十三條之一及第七百六十七條規定，訴請宣告終止系爭地上權、被上訴人應塗銷該地上權登記，難認有理，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

查第一審被告吳佳哲已於一○○年四月二日死亡，經第一審法院於一○二年三月十七日裁定命其繼承人吳佳蓉、吳佳玲承受其訴訟，有吳佳哲戶籍謄本等及承受訴訟裁定在卷可稽（見原審卷第二宗第一六九至二○四頁、第三宗第九頁），乃原審未察，未就吳佳哲被訴部分，對承受訴訟人吳佳蓉、吳佳玲進行相關程序，猶以吳佳哲為被上訴人，續行第二審訴訟程序，對吳佳哲為再開辯論裁定、指定履勘期日、辯論期日，並對吳佳哲為一造辯論判決，其訴訟程序已有違誤。次按民法第八百四十一條規定：地上權不因建築物或其工作物之滅失而消滅，係指約定有地上權存續期間者，期間屆滿前，縱地上之建築物或工作物滅失，地上權不受影響，依然存續；或未約定地上權存續期間者，依地上權約定存在於地上之建築物或工作物，非因自然因素滅失者（如失火、外力毀壞等），其地上權亦不因而消滅等情形而言。倘當事人間並無第一次之建築物或工作物自然滅失後，仍可為第二次建築物或工作物建置之合意，復無地上權存續期間之約定，則建築物或工作物自然滅失後，尚無上開規定之適用，始符當事人間設定地上權之目的及法意。又地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第八百三十三條之一規定甚明。準此，法院依上開規定，決定准否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第八百三十三條之一規定相符。系爭地上權係於四十八年二月間設立登記，登記不定期限、且無租金，系爭房屋乃五十四年間，吳金山本於其地上權，拆除系爭土地上原有木造房屋，提供土地予蔡吳明月所建築。蔣崑麟於五十八年間即因拍賣取得系爭房地所有權，經訴訟排除吳金山及部分被上訴人之占有，嗣出售轉讓與吳也合，吳也合死亡後，系爭土地及房屋分別由上訴人及林皇瑞取得所有權；系爭房屋已老舊，經鑑定結果認以拆除重建為宜；及系爭房地面積非小，可供大規模營業使用，頗具開發及經濟價值，因系爭地上權之存在，致土地所有權與使用權難以合一等情，為原審認定之事實。果爾，系爭地上權設定、及系爭房屋建築迄今均已逾五十年，吳金山及被上訴人自五十八年起即喪失系爭房地之所有權及占有使用權；似吳金山自斯時起，即陷於無法自行或使他人使用收益系爭土地之事實狀態，該狀態歷時四十年以上；吳金山及被上訴人參與系爭房地與地上權爭議之訴訟，與地上權人行使在系爭土地上建築房屋收益使用之行使地上權權利行為顯然有間；吳金山在其子所有系爭土地上設定地上權，提供與其女建築房屋，其該地上權設定之目的究竟為何，係如被上訴人吳銘洲所述吳金山因家族事業考慮，將其所有土地登記子名下，而自己保留地上權登記（見原審卷第三宗第一二三頁）或其他？在吳金山及被上訴人家族所有系爭房地均遭拍賣後，系爭地上權是否仍有存續保護被上訴人之必要，即非無疑。參佐系爭土地面積三百零七平方公尺，每平方公尺公告現值四萬六千二百三十四元（見原審卷第二宗第一三四頁土地登記第二類謄本），南側面臨八米寬雙向之中正路，系爭地上權未約定租金，林皇瑞所有之系爭房屋已老舊待重建更新，系爭地上權致系爭土地之所有權與使用權難以合一等情，上訴人主張依民法第八百三十三條之一規定，請求法院宣告終止系爭地上權，是否全然無稽，非無研求之餘地。原審見未及此，誤認被上訴人為訴訟攻防屬地上權之行使，逕以系爭房屋拆除後，系爭地上權非即消滅為由，為上訴人不利之判決，亦非無可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末上訴人於原審聲明捨棄關於請求被上訴人辦理繼承登記部分（見原審卷第三宗第四五頁、第四九至五○頁背面），其真意為何，係「捨棄」或「撤回」該訴訟標的，二者法效迥別。另被上訴人李昭瑢似於原審曾親筆具狀載明其美國住所地址（見原審卷第一宗一八一至一八三頁）；案經發回，均宜併注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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