最高法院106年度台抗字第699號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　106年度台抗字第699號

再抗告人

劉永權

代理人

王世宗律師

上列再抗告人因與相對人林江福間強制執行聲明異議事件，對於中華民國105年10月27日臺灣高等法院臺南分院裁定（105年度抗更㈠字第1號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件再抗告人以其受讓第三人陳欽朝前對債務人李春雄聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）核發102年度司促字第35623號支付命令（下稱系爭支付命令）之債權（下稱系爭債權），乃持該支付命令聲請臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）強制執行李春雄所有不動產。相對人以系爭支付命令未合法送達、再抗告人受讓系爭債權未通知李春雄，且伊為前述不動產之合法占有人及事實上處分權人等事由，聲明異議，經嘉義地院司法事務官裁定駁回，相對人提出異議，亦經嘉義地院裁定駁回，相對人對之不服，提起抗告，原法院以：系爭支付命令係民國102 年11月11日對李春雄設籍之臺中市○○區○○○街00號（下稱19號址）為寄存送達。原法院函請臺中市政府警察局第六分局（下稱第六分局）派員前往查訪，認為李春雄於98年3月3日即遭臺中地院通緝，迄今尚未逮獲，故其間應未居住在19號址，參酌臺中市西屯區戶政事務所派員訪查結果，亦認其未實際居住在19號址，不得對李春雄為寄存送達，難認系爭支付命令已合法送達於李春雄。而再抗告人向嘉義地院民事執行處提出通知李春雄受讓系爭債權之存證信函亦係寄至19號址，因招領逾期而退回，難認系爭債權讓與已合法通知李春雄，再抗告人不得對李春雄為強制執行等詞，因而廢棄司法事務官及嘉義地院所為之裁定。

按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。惟為賦予當事人應有之程序權保障，並防止發生突襲性裁判，法院依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會，此觀民事訴訟法第288 條規定自明。依同法第495條之1第1項、第463條規定，上開規定於抗告程序準用之。依強制執行法第30條之1 ，上開規定於強制執行程序準用之。原法院就李春雄之住居所，依職權向第六分局（由第一分局函轉）函查，於105年5月3日收受該局函復後（見原法院卷第205頁至第209 頁），並無令再抗告人有陳述意見之機會，即為再抗告人不利之裁定，自有可議。次按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條第1 項、第24條分別定有明文。又離去住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所。查李春雄設籍於19號址，為原法院所認定，再抗告人並主張李春雄迄103年2月5 日止並未遷離，且有自行繳納稅款云云（見原法院卷第219頁至第220頁、第223 頁），倘若非虛，能否以李春雄無居住19號址之外觀，即認其非李春雄之住所？已非無疑。又如李春雄並無以廢止之意思離去19號址，依前說明，縱遭通緝，19號址非當然即非其住所。原法院未究明19號址是否為李春雄設定之住所，嗣有無以廢止之意思離去該住所，徒以李春雄於98年3月3日遭臺中地院通緝，並參酌臺中市西屯區戶政事務所派員訪查結果，即認19號址非李春雄住所，向該址所為之送達不合法，自嫌速斷。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件再抗告為有理由。依強制執行法第30條之 1，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2 項，裁定如主文。

最高法院民事第四庭