最高法院106年度台上字第2732號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2732號

上訴人

呂建發

訴訟代理人

吳仲立律師

被上訴人

謝博丞

上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年2月2日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第497號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國101年9月16日出資購買如第一審判決附表所示新北市○○區○○街00巷00號與同巷1 號地下層建物及坐落基地所有權（下稱系爭房地），因不欲斯時與伊感情不睦之配偶知悉，乃將系爭房地借名登記在被上訴人名下，而為保障伊對系爭房地之權利，並於同年12月19日辦理預告登記。嗣伊與配偶重修舊好，乃於103年6月5 日以存證信函向被上訴人為終止借名登記契約之意思表示。倘認兩造間就系爭房地係成立贈與契約，伊亦已撤銷贈與，被上訴人自應將系爭房地所有權移轉登記予伊等情，依民法第179條及類推適用第541條第2 項規定，求為命被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊之判決。

被上訴人則以：系爭房地係上訴人贈與伊，並約定由伊照顧上訴人晚年生活，及提供系爭房地予上訴人無償居住至其百年，兩造間就系爭房地並無借名登記關係存在等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人於101年9月16日出資新臺幣（下同）880 萬元購買系爭房地，登記在被上訴人名下，上訴人持有所有權狀、繳納房屋稅、地價稅、管理費及水、電、瓦斯等費用，為保全上訴人就系爭房地之移轉登記請求權，被上訴人於101年12月15 日出具預告登記同意書，辦理系爭房地之預告登記，為為兩造所不爭執。次查上訴人主張系爭房地係伊借名登記在被上訴人名下，雖舉證人即地政士李致政、賣方經紀人許淑娟、採光罩廠商陶世忠為證。惟上開證人之證詞，僅足證明系爭房地買賣之締約及交屋過程，與系爭房屋之採光罩係陶世忠施作，無從證明兩造間就系爭房地有借名登記契約存在。上訴人持有系爭房地所有權狀及繳納稅費，只可認系爭房地由上訴人占用，亦不能為上訴人有利之證明，難認系爭房地係上訴人借名登記在被上訴人名下。兩造係約定上訴人將系爭房地贈與被上訴人，由被上訴人照顧上訴人晚年生活，及提供系爭房地予上訴人無償居住至其百年，業據證人即被上訴人母親謝呂美容證述在卷，足見兩造就系爭房地係成立附有負擔之贈與契約。上訴人於準備程序終結後之105年1月12日始提出撤銷贈與之新攻擊方法，且與原主張之借名登記法律關係，迥不相牟，難認有民事訴訟第276條第1項各款及同法第447條第1項但書各款情形，應不予審酌。故上訴人依民法第179條及類推適用第541條第2 項規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查所謂借名登記契約，係指當事人約定，一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由一方管理、使用、處分，他方同意出名登記之契約。上訴人出資購買系爭房地，登記在被上訴人名下，上訴人持有所有權狀、繳納房屋稅、地價稅、管理費及水、電、瓦斯等費用，為保全上訴人就系爭房地之移轉登記請求權，被上訴人出具預告登記同意書，辦理系爭房地之預告登記，為原審認定之事實。果爾，上訴人既出資購買系爭房地，並由自己管理、使用及繳納稅、費，且限制被上訴人處分系爭房地，則能否謂系爭房地非上訴人借名登記在被上訴人名下，即不無研求之餘地。原審未查，遽謂系爭房地非上訴人借名登記在被上訴人名下，進而為上訴人不利之判決，已有可議。次查當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，均不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款及第463條準用第276條第1項第4款之規定自明。被上訴人於第一審抗辯：系爭房地係上訴人贈與伊等語（見第一審卷40頁、148 頁），上訴人乃主張：兩造就系爭房地並無贈與關係存在等語（見第一審卷59頁以下、164 頁以下）。

嗣第一審認定上訴人係將系爭房地贈與被上訴人，為上訴人敗訴之判決，上訴人因於原審主張：伊未贈與被上訴人系爭房地；倘認兩造間就系爭房地係成立贈與契約，伊亦已撤銷贈與，被上訴人應依不當得利之規定返還系爭房地予伊等語（見原審卷197 頁以下）。則能否謂上訴人之主張不合於上開法條之規定，而不應准許，自滋疑問。原審見未及此，遽以前揭理由不予審酌，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第二庭