最高法院107年度台上字第1690號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1690號

上訴人

財團法人遠雄文教公益基金會

法定代理人

趙藤雄

訴訟代理人

李佳翰律師

訴訟代理人

劉明芳律師

訴訟代理人

莊植寧律師

訴訟代理人

陳彥希律師

被上訴人

行政院農業委員會林務局新竹林區管理處

法定代理人

林澔貞

訴訟代理人

賴俊維律師

上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於中華民國105年7月18日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105 年度上字第271號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件訴訟繫屬第三審後，被上訴人之法定代理人變更為林澔貞，據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

其次，原審廢棄第一審所為駁回被上訴人之訴之判決，發回第一審法院，無非以：被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人將坐落苗栗縣後龍鎮○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）上之墳墓、雕像、石碑、石塊、金爐、地磚鋪面、金屬圍籬及地面下之所有管線等設施（下稱系爭墳墓或設施）拆除、移除、刨除，將占用土地回復原狀返還與伊；另依民法第179 條規定，請求上訴人給付伊新臺幣（下同）14萬6,444元本息，及自民國105 年2月15日起至返還系爭土地之日止，按月給付伊2,550 元。第一審以上訴人就系爭墳墓或設施並無處分權，被上訴人之訴有當事人不適格之情形，依民事訴訟法第249條第2項規定，以被上訴人之訴在法律上顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回其訴。惟被上訴人既主張其對上訴人有物上請求權及不當得利請求權，即非當事人適格與否之問題。且第一審法院從未開庭審理，亦未盡闡明義務，僅以函文限期通知被上訴人補正系爭墳墓之被繼承人戶籍謄本及處分權人，於被上訴人回覆因函文未指明系爭墳墓之埋藏者等相關資料，致戶政事務所拒絕提供相關戶籍資料後，即以被上訴人就系爭墳墓或設施無處分權，其訴有當事人不適格情形，在法律上顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決予以駁回，訴訟程序顯有重大之瑕疵。而被上訴人復不同意由第二審法院自為實體裁判，為維護當事人審級利益，爰不經言詞辯論，逕以判決將第一審判決廢棄並發回等詞，為其判斷之基礎。

惟按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院固得廢棄原判決，將該事件發回原法院。惟所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言，且必須因維持審級制度認為必要時為限，始許第二審法院依民事訴訟法第451條第1項為發回之判決。本件第一審法院以被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人拆除、移除、刨除系爭墳墓或設施，將占用土地回復原狀返還與被上訴人，並依民法第179 條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，未釐清該墳墓之被葬者，經兩度曉諭補陳，未獲被上訴人具體回應，因認被上訴人未以該被葬者之全體繼承人為被告，被告當事人不適格，其訴在法律上顯無理由，逕以判決予以駁回，似無礙被上訴人在第一審訴訟之進行及有害於其在該審級之利益。果爾，被上訴人既對第一審判決聲明不服，提起上訴，同為事實審之原審自應依上訴程序辦理，除上訴不合法之情形外，即應就被上訴人依民法第767 條規定請求上訴人拆除、移除、刨除系爭墳墓或設施，將占用土地回復原狀返還，及依民法第179 條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，調查證據，行言詞辯論後自行判決，毋庸發回第一審法院更為審理。原審未察，遽不經言詞辯論，將第一審判決廢棄發回第一審法院，於法自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第七庭