最高法院107年度台上字第768號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第768號

上訴人

王清謀

訴訟代理人

林開福律師

被上訴人

謝上文

訴訟代理人

劉佳田律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年1月10日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決 （105年度上更㈠字第1號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊前向第一審共同被告陳金鋆購買坐落臺中市○區○○○段1064-2、-135、-136、-137、-138、-139、-254地號土地（下稱另七筆土地），因陳金鋆未依約履行，經法院判決移轉確定，並於民國97年12月間辦妥移轉登記。嗣因陳金鋆前以另七筆土地及同區段00000000地號土地（下稱系爭土地），向訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及地上權為擔保之借款（下稱新光銀行借款債權）未清償，遭該銀行於97年間聲請拍賣。伊乃於97年11月18日向上訴人借款新臺幣（下同）1,845萬6,277元（下稱系爭借款），以買賣利害關係人身分向新光銀行代償陳金鋆所積欠之同額債務，並將伊承受另七筆土地及系爭土地之系爭抵押權及地上權，指定上訴人為權利人，辦畢讓與登記，新光銀行因而撤回強制執行之聲請。上訴人於99年 3月30日向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請查封另七筆土地，於同年7月7日以4,344 萬元拍定，其債權本息可完全受償，即應將未拍賣系爭土地之系爭抵押權（下稱系爭土地抵押權）、地上權再讓與伊。乃上訴人已無系爭土地抵押權，未經伊同意，由陳金鋆清償60萬元後塗銷系爭土地抵押權及地上權登記，復在拍定前主張地上權不塗銷，另向拍定人收取106萬元。陳金鋆旋將系爭土地以363萬5,000元之價格出賣，無法回復原狀，致伊受有 204萬1,449元之損害等情。爰依民法不當得利及侵權行為之規定，求為命上訴人給付上揭金額本息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

上訴人則以：伊聲請強制執行時，被上訴人之其他債權人林順福已先就另七筆土地聲請強制執行（下稱另案執行），執行書記官通知併案執行，伊始未執行系爭土地。系爭土地始終為陳金鋆所有，被上訴人對之無任何處分權，伊是否聲請執行系爭土地，及陳金鋆如何處分該土地，與被上訴人積欠伊之債務無涉，有無塗銷系爭土地抵押權，亦與被上訴人無關。伊因強制執行而全數受償所承受之新光銀行借款債權，系爭土地抵押權及地上權均應予以塗銷，自無損害賠償及不當得利可言等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為被上訴人部分敗訴之判決，改判命上訴人給付 204萬1,449元本息，係以：被上訴人於91年1月向陳金鋆購買另七筆土地後，因陳金鋆於92年間以另七筆土地與系爭土地共同設定最高限額 2,244萬元之系爭抵押權予新光銀行，以擔保其借款債務，嗣遭該銀行聲請強制執行，被上訴人乃於97年間，向上訴人借用系爭借款，以利害關係人身分代陳金鋆清償同額借款，並向新光銀行申請指定將系爭抵押權所擔保債權等讓與上訴人，新光銀行乃將相關借款債權及系爭抵押權文件交由兩造共同收受，並於同年11月間將該借款債權及系爭抵押權讓與予上訴人。被上訴人於同年12月間取得另七筆土地所有權。嗣上訴人聲請拍賣抵押物，法院併另案執行事件拍賣另七筆土地，新光銀行借款債權就另七筆土地拍賣價金獲得完全清償。依民法第 881條之17條準用同法第879條第1項規定，被上訴人於清償之限度內，承受系爭土地系爭抵押權，而此項承受之性質為法定之債權移轉，其效力與債權讓與相同，自得以新債權人之身分向陳金鋆請求，而系爭土地抵押權為共同擔保，依民法第295條第1項規定，亦應隨同移轉於被上訴人，不因未辦理系爭土地抵押權登記，而異其結果，被上訴人既為系爭土地抵押權人，塗銷系爭土地抵押權乃其權利，上訴人未經被上訴人同意，逕行同意塗銷系爭土地抵押權登記，自屬侵害被上訴人權利。系爭土地價值經臺中地院執行時鑑定為358萬4,600元，被上訴人依民法第184條第1項規定，請求上訴人賠償264萬1,449元，自屬有據。上訴人另案訴請被上訴人清償借款，經原法院101年度上字第237號兩造間請求清償借款事件確定判決（下稱另案確定判決），既認被上訴人以陳金鋆給付上訴人為塗銷系爭土地抵押權代價之60萬元為抵銷為有理由，應自賠償金額扣除，被上訴人請求上訴人給付204萬1,449元本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按利害關係人代設定最高限額抵押權之債務人，清償債務，於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。此項承受之性質為法定之債權移轉，其效力與債權讓與相同，因第三人為債務人向最高限額抵押權人清償後，於其清償之限度內，即承受債權人之身分，倘該債權另有擔保物權，亦隨同移轉於該第三人，觀諸民法第 312條、第295條第1項規定。次按債務人為擔保其債務，將擔保物之權利移轉與債權人，而使債權人在擔保之目的範圍內取得擔保物之權利者，為讓與擔保。債務人在未清償其債務前，不得請求債權人返還該擔保物之權利。查陳金鋆於91年間，出售另七筆土地予被上訴人後，於92年間以另七筆土地與系爭土地設定系爭抵押權共同擔保新光銀行借款債權。嗣被上訴人為代陳金鋆清償新光銀行借款債權，向上訴人借款1,845萬6,277元，以利害關係人之身分，於97年11月18日清償新光銀行抵押債權，並指定將該銀行借款債權、抵押權及地上權讓與其所選定之人即上訴人，新光銀行於同年月28日將系爭抵押權移轉登記予上訴人名下，上訴人於同年12月26日取得另七筆土地所有權等情，為原審認定之事實。參諸另案確定判決認定系爭抵押權係新光銀行依被上訴人指示，讓與上訴人，作為上訴人對被上訴人系爭借款債權之擔保，被上訴人積欠上訴人系爭借款本金、利息、遲延利息及其他費用共2,380萬1,271元，上訴人實行系爭抵押權受償，加計上訴人於抵押之系爭土地獲償 60萬元，被上訴人尚積欠上訴人136萬1,271 元等情（見該判決，原審卷88至90頁），似見被上訴人代陳金鋆清償後，因上開民法規定承受系爭抵押權及所擔保新光銀行債權，惟為擔保系爭借款債權，與新光銀行約定將新光銀行借款債權及系爭抵押權指定讓與上訴人，新光銀行乃逕將系爭抵押權登記變更為上訴人。果爾，依上說明，被上訴人在其清償系爭借款債權全部前，不得請求上訴人返還及主張系爭抵押權。上訴人實行系爭抵押權，拍賣另七筆土地所得價金，系爭借款債權僅獲部分清償，則是否該讓與擔保目的已達，被上訴人得請求上訴人返還系爭土地抵押權，非無疑義，自待釐清。原審未究明被上訴人與新光銀行約定登記上訴人為系爭土地抵押權人之緣由及法效，即以上訴人實行系爭抵押權，被上訴人於清償限度內，因法定移轉而承受系爭土地抵押權，未免速斷。又本院前次發回意旨已指明：民法第 879條規定之承受權，係為保障擔保物提供人之求償權而設，須擔保物提供人對債務人有求償權，始發生承受權。被上訴人所有另七筆土地遭拍賣清償陳金鋆之借款債務，該債務應由何人負最終清償之責，攸關被上訴人對陳金鋆有無求償權，及得否承受對陳金鋆之債權並系爭土地抵押權，此部分事實尚非明瞭，本院無從為法律上判斷，應由原審查明，惟原審對此仍恝置不論，亦有可議。次查上訴人於兩造間上開請求清償借款訴訟事件，臺中地院審理時，以上訴人僅拍賣另七筆土地，與陳金鋆勾結，擅自將系爭土地抵押權塗銷，依民法第 184條規定，請求上訴人賠償系爭土地公告現值加四成之損害等情，提起反訴，經臺中地院以99年度訴字第2001號判決駁回其反訴確定在案，本訴與該反訴之當事人相同，被上訴人以相同事實，主張上訴人應依侵權行為之法律關係負損害賠償責任，則上訴人抗辯被上訴人重複起訴，違反民事訴訟法第 249條第1項第7款規定等語（見上開臺中地院判決、上訴人民事準備暨爭點整理狀，原審更審前卷㈠179頁背面、原審卷110頁背面），似非全然無據。原審就此上訴人主張之重要防禦方法，未於判決由說明其不採之理由，亦有疏略。原審未察，遽為上訴人不利之判決，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第七庭