最高法院107年度台上字第634號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第634號

上訴人

京鑽科技有限公司

法定代理人

高美玉

訴訟代理人

黃文明律師

被上訴人

衛生福利部桃園醫院

法定代理人

鄭舜平

訴訟代理人

吳旭洲律師

　　　　　　林譽恆律師

　　　　　　李維中律師

上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國105年7月26日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第891號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造於民國98年12月1 日簽訂「行政院衛生署桃園醫院健康檢查中心合作經營契約書」（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人之部分健檢業務，期間自同日起至102 年11月30日止。詎被上訴人於102年1月17日函，稱因伊於100年6月3 日與訴外人第一綠能科技有限公司（下稱第一綠能公司）簽訂「經營轉讓協議書」（下稱系爭協議書），違反不得轉包規定，將於102年2月28日終止系爭契約，並依系爭契約第11條約定，不予發還全部履約保證金新臺幣（下同）500 萬元。惟系爭協議書係由無權代理人高美玉簽訂，未經當時伊公司法定代理人曾憲群授權，且經曾憲群於100年10月24 日寄發存證信函（下稱系爭存證信函）予第一綠能公司，要求停止與被上訴人為系爭協議之任何行為，故該協議因曾憲群拒絕承認而對伊不生效力。伊於100年11 年22日與第一綠能公司簽訂另份協議書（下稱另份協議書），協議仍由伊繼續履行系爭契約。伊無轉包之違反政府採購法及系爭契約之約定，被上訴人自不得終止契約並沒收履約保證金。被上訴人既不同意伊繼續履約，且無可歸責於伊事由，自應依系爭契約第11條第2項約定，返還履約保證金。又被上訴人先後於101年12月11日及102年1月17日發函，稱伊辦理系爭契約涉及採購弊案，限期繳付溢價及利益150 萬元，經伊異議未果，仍逕自伊應分得健檢款項中扣除。然續約前之契約與重新招標之契約，兩者並非同一標的，伊無支付他人佣金或其他利益為條件，促成系爭契約之簽訂，被上訴人對伊追償150萬元，顯與政府採購法第59條第2項、第3項之規定不合，應依系爭契約第3條第3 項約定，返還上開扣減款。被上訴人於系爭契約履約期限屆期前，逕自違約提前9個月即於102年3月1日終止系爭契約，致伊受有含裝潢設備、儀器設備、運輸設備、營業設備之折舊攤提共計260萬3,113元，及每年營收利潤658萬4,106元之損害，合計689萬0,414元，被上訴人應依民法第184條第1項前段規定，負損害賠償責任等情。爰依系爭契約及侵權行為法律關係，求為命被上訴人給付1,339萬0,414元及自102年9月13日起加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：依系爭協議書約定內容，可知上訴人確有將系爭契約讓渡予第一綠能公司，將應自行履行之全部或主要部分，委由代為履行之違反政府採購法及系爭契約之情事，伊得終止系爭契約並沒收履約保證金。系爭協議書為有權代理之高美玉與第一綠能公司所訂定，參以上訴人由曾憲群代表與第一綠能公司簽訂另份協議書，約定再次取回系爭契約之經營權，可見上訴人與第一綠能公司間確有讓渡經營權之事實。況曾憲群為上訴人公司之負責人，遭羈押禁見，依經驗法則，為避免公司無人管理經營，必會委託其至親之人經營，則曾憲群將公司之大、小章及經營權委託高美玉全權處理，亦符合社會常情。其次，曾憲群為求順利取得本件合作經營案之續約，以100萬元及50 萬元之賄款，分別向訴外人黃焜璋及陳文鍾以行賄之犯意給付賄賂，自係違反政府採購法第59條第2 項以不法之手段，支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益，以促成採購契約簽訂之規定，伊得依同條第3項規定，追繳曾憲群所交付合計150萬元之不當利益。此外，上訴人請求裝潢設備等項損害賠償所提各項報表成本分析證物，係兩造簽訂系爭契約時，上訴人所提出供伊參考未來4 年履約期間內相關收入及成本之分析估算表，不得作為計算因系爭契約終止所生損害之基準等語，資為抗辯。

原審以：查100年6月3 日簽訂之系爭協議書，係約定將系爭標的之經營權讓渡予第一綠能公司，即屬轉包；於100年11 月22日簽訂之另份協議書，則約定再由第一綠能公司將系爭標的之經營權讓渡回上訴人；且依系爭存證信函及另份協議書之內容，均足證上訴人事實上已將系爭契約標的即醫院健康檢查中心之合作經營，交由第一綠能公司實際經營。又上訴人至101年1月3 日登記變更代表人為高美玉前，董事僅曾憲群1 人。則曾憲群對上訴人所有業務經營事項，當知之甚詳，其既於100 年7月22 日即已停止羈押，惟迄同年10月24日前均無任何反對之表示，任第一綠能公司繼續經營逾4 個月，堪認其有承認上開經營權轉讓之事實。參以另份協議書上丙方陳義弘醫師之繼承人周聖美等人，於另案訴請上訴人清償債務事件之主張，亦可見曾憲群於停止羈押後，曾允許第一綠能公司繼續經營系爭契約標的。另系爭協議書約定之讓渡金原為1,500萬元，嗣另份協議書則變更為1,300萬元，足證因經營時間不同而異其權利金之數額，非僅係單純回復原狀之約定。至證人陳鴻基律師之證詞，難以遽認高美玉未曾獲得曾憲群之授權。上訴人既將系爭契約標的轉包予第一綠能公司為實際經營，被上訴人自得依系爭契約及政府採購法相關規定，終止系爭契約，並不予發還全部履約保證金。次查，上訴人前曾於94年間與被上訴人簽訂「健康檢查中心委託經營案」契約，因上訴人於上開合約存續期間，4年平均分數僅77.57分，未達續約標準，曾憲群為恐無法順利續約，透過訴外人郭秀東向改制前行政院衛生署技監兼醫院管理委員會執行長之黃焜璋及時任被上訴人醫院院長之陳文鍾行賄，分別交付賄款100萬元及50 萬元，求得以順利續約。因被上訴人醫院人員認與上訴人續約無正當性而阻擋，陳文鍾辦理重新招標，將拆帳比率底價定於12.6% ，使上訴人於98年11月20日系爭契約標案開標時順利得標等情，業經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以100 年度偵字第8564號提起公訴，堪認上訴人及曾憲群有以為促成採購契約簽訂為目的，而以支付黃焜璋及陳文鍾各100萬元及50 萬元為條件。依政府採購法規定及行政院公共工程委員會（下稱工程會）函釋意旨，被上訴人將上開利益150 萬元自系爭契約價款中扣除，自無不合。再者，上訴人違約將系爭契約標的轉包第一綠能公司，被上訴人依系爭契約及政府採購法相關規定，終止系爭契約，上訴人請求被上訴人賠償營業損失689萬0,414元，難認有據。且被上訴人認上訴人有違法轉包之情事，難謂有何故意或過失。上訴人請求被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，亦乏所據。從而，上訴人本於系爭契約及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付1,339萬0,414元本息，洵屬無據，不應准許等詞，因而將第一審所為命被上訴人給付之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴。

關於廢棄發回（即上訴人請求返還扣減款150 萬元）部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。負舉證責任之當事人，固非不得以檢察官起訴所為事實認定，作為證據方法。惟於應獨立判斷事實之民事訴訟程序中，民事法院仍應就該證據方法行必要之證據調查程序，以作為判斷事實之依據。

此於他造當事人就該事實始終爭執，且刑事判決及行政法院判決就同一事實均為與起訴事實不同之認定時，民事法院尤應本諸直接審理主義之精神，詳為調查證據再為事實之認定，並將得心證之理由記明於判決，以昭折服，尚不得逕以起訴書所載犯罪事實及起訴依據之證據，採為對該負舉證責任當事人有利認定之唯一依據。查原審認上訴人不得請求返還扣減款150 萬元，無非以桃園地檢署100年度偵字第8564 號起訴書之起訴事實為其依據。惟上訴人自始一再主張：其依促進民間參與公共建設法之規定，欲與被上訴人續約，因而支付黃焜璋及陳文鍾款項，與續約不成後，被上訴人依政府採購法重新招標，係屬二事，其就後者並無違反該法第59條第3項情事（見一審卷一80,268,271頁，卷二16,18,43,72,89 頁，原審卷86,123,156,159,175,204頁）；且同一事實，經刑事判決（見一審卷二18頁）及臺北高等行政法院判決（見一審卷二103 頁）為與起訴事實相反之認定等情。則被上訴人依政府採購法第59條第3項規定扣款150萬元是否有理，即究竟上訴人有無該項規定要件之事實，自應由被上訴人舉證證明之。乃原審徒以起訴書所載不利上訴人之認定為根據，未依舉證責任分配法則，就尚有爭執之要件事實，命被上訴人負舉證責任，並自為調查必要證據以為判斷依憑，另記明其得心證之理由，即有判決不備理由及違背證據法則之失。上訴意旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴部分：原審本於採證認事及解釋契約之職權行使，認定上訴人將系爭契約標的轉包予第一綠能公司為實際經營，被上訴人自得依系爭契約及政府採購法相關規定，終止系爭契約，並不予發還全部履約保證金。被上訴人係因認有可歸責於上訴人之事由而提前終止系爭契約，上訴人請求被上訴人賠償營業損失，難認有據。被上訴人認上訴人有違法轉包之情事，難謂有何故意或過失。上訴人請求被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，自乏所據，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第六庭