臺灣高等法院104年度重上字第891號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第891號

上訴人

衛生福利部桃園醫院

法定代理人

鄭舜平

訴訟代理人

吳旭洲律師

訴訟代理人

林譽恆律師

訴訟代理人

李維中律師

被上訴人

京鑽科技有限公司

法定代理人

高美玉

訴訟代理人

黃文明律師

上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國104年8月27日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第323號第一審判決提起上訴，本院於105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠兩造於民國98年12月1日簽訂「行政院衛生署桃園醫院健康檢查中心合作經營契約書」（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人之部分健檢業務，履約期間自98年12月1日起至102年11月30日止。詎上訴人於102年1月17日發函稱因伊於100年6月3日與訴外人第一綠能科技有限公司（下稱第一綠能公司）簽訂「經營轉讓協議書」（下稱系爭協議書）違反不得轉包之規定，將於102年2月28日終止系爭契約，並依系爭契約第11條約定，不予發還全部履約保證金新臺幣（下同）500萬元。惟訴外人即伊公司原負責人曾憲群因另案於100年3月27日至同年7月22日期間遭羈押，系爭協議書係由無權代理人即訴外人高美玉所簽訂，曾憲群並未授權高美玉處理系爭協議書之簽訂事宜，此情經在場之見證人陳鴻基律師告知第一綠能公司負責人王彥文，且曾憲群嗣經停止羈押後得悉上情，旋於100年10月24日寄發存證信函（下稱系爭存證信函）予第一綠能公司，告知高美玉無權代理伊簽訂系爭協議書，要求第一綠能公司停止與上訴人為系爭協議書之任何行為，可見系爭協議書已因曾憲群拒絕承認而對伊不生效力。伊另於100年11年22日與第一綠能公司簽訂另份協議書（下稱另份協議書），協議仍由伊繼續履行系爭契約。伊無轉包之情事，當無違反政府採購法之規定及系爭契約之約定，上訴人不得終止系爭契約並沒收履約保證金。又上訴人既已不同意伊繼續履約，且該事由並不可歸責於伊，上訴人應依系爭契約第11條第2項約定，返還伊履約保證金500萬元。

㈡上訴人先後於101年12月11日及102年1月17日發函，稱伊辦理系爭契約涉及採購弊案，限期繳付溢價及利益150萬元，經伊異議未果，仍由上訴人逕自伊應分得健檢款項中扣除。然伊公司前負責人曾憲群並無涉及系爭契約之採購弊案，此情業經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官及原審法院刑事庭認定不成立犯罪，曾憲群於期待「續約」過程中，遭訴外人郭秀東詐騙，其並無給付任何賄款。另訴外人陳文鍾、黃焜璋亦均否認收受賄款、否認犯罪，其中陳文鍾業經原審法院刑事庭以100年度矚重訴字第6號刑事判決無罪，黃焜璋則認無違背職務之行為，而無桃園地檢署檢察官起訴書記載之犯罪事實。且依上開刑事判決所認定：「桃園醫院於94年間依據促進民間參與公共建設法與京鑽公司簽立『健康檢查中心委託經營案』，……因本案係促進民間參與公共建設法辦理之委外醫療案件」，可見系爭契約之依據為促進民間參與公共建設法，與政府採購法無關，伊不可能違反政府採購法第59條第2項之規定。況其後因續約不成，上訴人重新招標，由伊得標，曾憲群就該重新招標之程序並無給付任何人賄款，為合法得標。若上訴人認重新招標過程及履約程序，有經主管機關認定影響採購公正之違反法令行為，應由上訴人負舉證之責。再者，續約前之契約與重新招標之契約，兩者並非同一標的，伊無以支付他人佣金或其他利益為條件，促成系爭契約之簽訂，上訴人對伊追償150萬元，顯與政府採購法第59條第2項、第3項之規定不合，應依系爭契約第3條第3項約定，返還伊上開扣減款。

㈢上訴人於系爭契約履約期限屆期（即102年11月30日）前，逕自違法、違約提前9個月（即102年3月1日）終止系爭契約，且係可歸責於上訴人之事由，致伊受有含裝潢設備、儀器設備、運輸設備、營業設備之折舊攤提共計260萬3,113元，及每年營收利潤658萬4,106元之損害，合計689萬414元【（2,603,113元＋6,584,106元）9/12年＝6,890,414元】，上訴人應依民法第184條第1項前段規定，負損害賠償責任。

㈣聲明：

⑴上訴人應給付被上訴人650萬元，及其中500萬元自102年3月1日起，其餘150萬元自102年2月1日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⑵上訴人應給付被上訴人689萬414元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⑶願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則抗辯：

㈠被上訴人既簽訂系爭契約，自應依政府採購法第65條第1項、第2項、政府採購法施行細則第87條、系爭契約第8條第7項第1款、第5款、第11條第3項第2款、第16條第1項第3款、第4款、本採購案投標須知第71條等規定，履行權利義務。依系爭協議書第1條：「協議標的：甲方（即被上訴人，下同）與第三人行政院衛生署桃園醫院健康管理中心合作經營案（案號：980923）之勞工健康檢查（含巡迴、一般及特殊項目）、外籍勞工健檢、全身健檢、新屋分院巡迴健檢及機關指定健檢項目等契約履行內容」、第2條：「讓渡範圍：甲方以上開標的之目前現況讓渡經營權予乙方（即第一綠能公司，下同），乙方承接該案契約並承受其一次之權利及收益」等約定，被上訴人確有將系爭契約讓渡予第一綠能公司，且將系爭契約中應自行履行之全部或主要部分，委由第一綠能公司代為履行，已違反政府採購法第65條第2項及系爭契約第8條第7項第1款不得轉包之規定，伊得終止系爭契約並沒收履約保證金500萬元。系爭協議書上除有被上訴人公司及代表人曾憲群之大、小章外，亦有高美玉之用印，可見被上訴人公司當時之法定代理人曾憲群應已授權其配偶高美玉與第一綠能公司訂約，高美玉為有權代理之人，系爭協議書之法定要件已完備，應為合法有效。縱認高美玉簽訂系爭協議書時係無權代理，然參行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議判斷書（訴0000000號）第12頁第五、（五）項之記載：「…協議書所示，開宗明義即表示：『緣第一綠能科技有限公司（甲方）原於100年6月6日受讓京鑽科技有限公司（乙方）就第三人行政院衛生署桃園醫院健康管理中心之經營權』，乙方之代表人即為曾憲群，並經由曾憲群親自簽名在上。足徵，縱認為當時系爭經營案讓渡事件高美玉女士為無權代理，然亦經申訴廠商代表人即曾憲群之承認而自始生效」，可見高美玉與第一綠能公司所簽訂之系爭協議書，亦因曾憲群嗣後承認而自始有效。此外，被上訴人由曾憲群代表與第一綠能公司簽訂另份協議書，約定由被上訴人再次取回系爭契約之經營權，依該另份協議書首段及第2條記載：「緣第一綠能科技有限公司（以下簡稱甲方）原於100年6月6日受讓京鑽科技有限公司（以簡稱乙方）就第三人行政院衛生署桃園醫院健康管理中心之經營權……」、「二、甲方願將100年6月3日受讓之經營權讓渡予乙方，由乙方承受一切權利義務……」，可見被上訴人與第一綠能公司間確有讓渡經營權之事實。況曾憲群身為被上訴人公司之負責人卻遭羈押禁見，依經驗法則，其無法親自處理公司之營運事務，為避免公司無人管理、經營，必會將公司之經營權委託其至親之人，則曾憲群將被上訴人公司之大、小章及經營權限均委託高美玉全權處理，亦符合社會常情。

㈡有關政府採購法第59條第3項執行之疑義，工程會102年1月8日工程企字第00000000000號解釋函說明二已載明：「……涉案人員部分於檢調單位自白，並自動繳回犯罪所得之金額，與本法（即政府採購法）第59條第3項所稱將溢價及利益自契約價款中扣除，係屬二事，機關依上開規定仍得將溢價及利益自契約價款中扣除。……其他相關規定如第31條第2項、第50條、第59條、第101條第1項其他款，並未以司法有罪判決為要件」。且工程會100年4月6日工程企字第00000000000號函亦指出廠商如有圍標、行賄等不法情事，經機關發現者，即得依政府採購法之相關規定處理，尚非需經法院判決確定始得處理。另參以工程會101年1月20日工程企字第00000000000號函亦記載：上開「溢價」，係指政府採購法第59條第1項採購契約之價款高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格之差額；上開「利益」，係指同條第2項廠商以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益。曾憲群因涉及健康檢查中心合作經營採購弊案，經桃園地檢署檢察官以100年度偵字第8564號起訴，該起訴書記載犯罪事實：「陳文鍾因已收取曾憲群所給予賄賂，遂僅微調底價為12.6%，98年11月20日開標時，曾憲群果然以拆帳比例12.6%順利得標」，可見被上訴人有影響採購公正之違反法令行為，違反政府採購法第59條之規定，伊得追繳溢價及利益。雖本件合作經營案最後因伊認無續約正當性而未能完成續約，惟曾憲群前所交付之行賄款，仍繼續影響至其後之得標行為，且續約程序及重新招標程序之契約標的本即為同一之採購標案，兩者具同一性，即曾憲群於續約前對黃焜璋及陳文鍾之行賄行為，亦將影響嗣後重新招標順利得標之結果，曾憲群之賄賂行為，已符合政府採購法第59條之規定。另工程會上開採購申訴審議判斷書之判斷理由記載：「……曾憲群、郭秀東分別證述，其『透過郭秀東針對桃園健檢中心標案於辦理續約期間交付被告黃焜璋及陳文鍾各100萬元及50萬元，並請兩人在該標案上幫忙續約及得標之事實』，『坦承被告曾憲群要其請被告黃焜璋向被告陳文鍾施壓以最低標準續約，並分別交付100萬元、50萬元予被告黃焜璋、陳文鍾之事實』，亦可佐證起訴書前揭之事實」，可見被上訴人向工程會申訴時，業經工程會審查。另原審法院100年度矚重訴字第6號刑事判決亦認定黃焜璋違反收受賄賂罪而判定有罪，黃焜璋確收受曾憲群委託郭秀東轉交之100萬元賄賂款。至陳文鍾無罪部分，則尚未確定（本院103年度上字第89號），可見被上訴人公司當時之負責人曾憲群為求順利取得本件合作經營案之續約，而以100萬元及50萬元之賄款分別向黃焜璋及陳文鍾以行賄之犯意給付賄賂之不當利益，自係違反政府採購法第59條第2項以不法之手段，支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益，以促成採購契約之簽訂之規定，伊得依同條第3項規定，追繳曾憲群所交付合計150萬元之不當利益。

㈢被上訴人為請求裝潢設備等項損害賠償所提出上開各項報表成本分析證物，僅係兩造簽訂系爭契約時，被上訴人所提出供伊參考未來4年履約期間內相關收入及成本之分析估算表，不得作為被上訴人計算因系爭契約終止所生損害之基準。被上訴人仍應提出系爭契約終止前1年內實際收入及成本支出等單據資料，及按月實際盈餘之計算明細。

㈣答辯聲明：

⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人1,339萬414元，及自102年9月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，不再贅述）。上訴人不服，提起上訴，除補稱：㈠政府採購法第65條之立法意旨，在避免廠商變相借牌，不論依文義或立法解釋，所謂「轉包」，僅須廠商事實上將自行履行之部分委由其他廠商代為履行即屬之，系爭契約確有經營權易手之事實，即該當構成「轉包」之要件。㈡倘認伊自系爭契約價款扣除150萬元為無理由，然被上訴人因轉包情事致系爭契約終止，伊就系爭契約終止後受有權利金960萬9,444元之預期利益損害，爰為該筆扣款為抵銷抗辯。㈢被上訴人雖稱因系爭契約終止受有9個月營收損害，惟實際上於系爭契約終止後，係另以福展生物科技有限公司（下稱福展公司）名義承接中壢天成醫療社團法人天晟醫院（下稱天晟醫院）健檢中心業務，被上訴人之損害應扣除福展公司自102年3月1日起迄同年11月30日期間經營所獲得營收之利潤云云外，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（本院卷第53頁背面）：

㈠兩造於98年12月1日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬上訴人之部分健檢業務，履約期間自98年12月1日起至102年11月30日止。

㈠高美玉於100年6月3日代表被上訴人與第一綠能公司簽訂系爭協議書，將系爭契約讓與第一綠能公司代為履行，復於100年11月22日由曾憲群代表被上訴人與第一綠能公司簽訂另份協議書。

㈢上訴人於102年1月17日發函予被上訴人，表示被上訴人違反系爭契約不得轉包之規定，將於102年2月28日終止系爭契約，並依系爭契約第11條之約定，不予發還全部履約保證金500萬元。

㈣被上訴人公司於100年6月間與第一綠能公司訂立系爭協議書時之負責人為曾憲群，曾憲群於100年3月27日至同年7月21日因涉有刑事案件遭檢察官羈押，100年7月22日停止羈押，於100年10月24日寄發系爭存證信函予第一綠能公司。

㈤上訴人終止系爭契約後，兩造未再續約。

五、被上訴人主張其未將系爭契約轉包，上訴人不得終止系爭契約及沒收履約保證金；其無以支付他人佣金或其他利益為條件，促成系爭契約之簽訂，上訴人不得追償150萬元；且其因上訴人終止系爭契約受有損害，應由上訴人負損害賠償責任云云，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠被上訴人主張上訴人依系爭契約第11條之約定終止系爭契約並沒收履約保證金500萬元為不合法，請求上訴人返還500萬元，有無理由？㈡被上訴人主張其並未違反政府採購法第59條第2項、第3項之規定，上訴人不得扣款150萬元，請求上訴人返還150萬元，有無理由？上訴人抗辯因被上訴人轉包致其提前終止系爭契約，其就系爭契約終止後受有權利金960萬9,444元之預期利益損害，並為抵銷抗辯，有無理由？㈢被上訴人主張上訴人不得提前終止系爭契約，並請求上訴人賠償設備及營業損失共計689萬414元，有無理由？

六、本院得心證之理由：

㈠被上訴人主張上訴人依系爭契約第11條之約定終止系爭契約並沒收履約保證金500萬元為不合法，請求上訴人返還500萬元，有無理由？

⑴按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包」、「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行」，為政府採購法第65條第1項、第2項所明定。由該規定文義解釋，僅須廠商事實上有將應自行履行之部分交由其他廠商代為履行者，即足構成轉包。被上訴人於100年6月3日與第一綠能公司簽訂系爭協議書，約定將系爭標的（上訴人醫院健康檢查中心之合作經營）之經營權讓渡予第一綠能公司，嗣又於100年11月22日與第一綠能公司簽訂另份協議書，約定再由第一綠能公司將系爭標的之經營權讓渡回被上訴人，已如上述。被上訴人既已將系爭契約標的即上訴人醫院健康檢查中心之合作經營交予第一綠能公司實際經營，即屬轉包。且被上訴人時任負責人之曾憲群於100年7月22日停止羈押，遲至100年10月24日始寄發系爭存證信函予第一綠能公司，略以：「……請即刻停止與桃園醫院『健康管理中心合作經營案』之任何行為，並於函到5日內將相關資料全部交予京鑽公司負責人曾憲群收受並配合查對清楚……況且，第一綠能公司介入之期間，對於相關業務之處裡含混不清、問題重重，例如：究竟第一綠能公司業已處理那些事項？何事項未依前開與桃園醫院所簽訂之『健康管理中心合作經營案』履行？代收、代付款項、資金流向及相關帳簿記載資料如何？檢驗試劑耗材須符合TAF之認證規範是否處理？…等等。且此段期間第一綠能公司所為，若造成本公司任何損害，均應由該公司承擔……」（原審卷㈠第54-57頁），及另份協議書記載：「緣第一綠能科技有限公司（以下簡稱甲方）原於100年6月6日受讓京鑽科技有限公司（以下簡稱乙方）就第三人行政院衛生署桃園醫院健康管理中心（以下簡稱健管中心）之經營權，茲因提供全部資金協助甲方取得經營權之陳義弘醫師不幸於100年10月24日遽然逝世，甲方無資力繼續經營，為使健管中心業務不中輟……甲方願將100年6月3日受讓之經營權讓渡予乙方，由乙方承受一切權利義務，並約定如下：㈠讓渡金額：壹仟參佰萬元。付款方式：乙方應負責支付健管中心10月、11月二個月份之薪資及本契約簽訂後甲方應付之貨款，其中10月份之薪資，乙方應於本協議書簽約之翌日（即11月23日）發放薪資268萬8,765元，11月份薪資應於12月10日發放……㈡交接日期：民國100年11月30日。交接之日，雙方均須派2人以上，負責辦理財產清點，交接日即100年11月30日之前，因甲方經營期間所發生之應收帳款及應付貨款（100年6月6日之前發生之應收應付款項除外）均歸屬甲方……㈢甲方確認截至100年10月31日止，屬於甲方之應收帳款為2,328萬1,938元，應付之貨款待整理，並預估營運期間營業利潤為200萬元……」（原審卷㈠第247-249頁），均足證被上訴人事實上已將系爭契約標的即被上訴人醫院健康檢查中心之合作經營，交由第一綠能公司實際經營，自當構成轉包。被上訴人主張其與第一綠能公司所簽訂之系爭協議書乃高美玉無權代理所為，對其不生效力云云，委無足取。

⑵按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力」，民法第170條第1項定有明文。又依民法第170條第1項規定之反面解釋，無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，即對本人發生效力。且所謂承認為代理權之補授，無須踐行一定之方式，由本人以意思表示為之為已足，初不問其為明示或默示（依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言）而有不同（最高法院98年度台上字第1044號判決意旨參照）。縱認被上訴人與第一綠能公司間所簽訂之系爭協議書乃高美玉無權代理所為，惟依下揭事實，應可推知高美玉於曾憲群遭羈押前已獲授權代理，或曾憲群於停止羈押後曾以明示或默示之方式承認系爭協議書之內容，不因曾憲群事後於100年10月24日委請律師表示不同意而受影響：

①被上訴人至101年1月3日登記變更代表人為高美玉前，董事僅有曾憲群1人，有公司變更登記表可憑（原審卷㈡第118-119頁）。則曾憲群對被上訴人所有業務經營事項，當知之甚詳，其既於100年7月22日即已停止羈押，理應可知悉系爭契約標的已轉交由第一綠能公司實際經營，乃迄同年10月24日前均無任何反對之表示，任第一綠能公司繼續經營逾4個月（100年6月至同年10月），自堪認其有承認上開經營權轉讓之事實。

②參以被上訴人於100年11月22日所簽署另份協議書之「丙方」即陳義弘醫師之繼承人周聖美等人，於另案（臺灣桃園地方法院101年度重訴字第347號）訴請被上訴人清償債務時主張：「訴外人行政院衛生署桃園醫院（下稱桃園醫院）於94年間與被告京鑽科技有限公司（下稱京鑽公司）簽立「健康檢查中心委託經營案」契約，並以OT方式委託被告京鑽公司經營勞工健康檢查、外籍勞工健檢、全身健檢等項目，嗣因被告京鑽公司當時負責人曾憲群涉及行賄、圍標等罪嫌，為檢察官羈押在案，曾憲群之妻即被告京鑽公司現任法定代理人高美玉恐該委託經營案停業被沒收履約保證金及喪失營業利益，乃於100年6月3日簽立經營轉讓協議書，將經營權以1,500萬元之代價讓渡予訴外人第一綠能科技有限公司（下稱第一綠能公司），並於100年6月6日完成交接，惟因第一綠能公司經費短絀，應付之讓渡金1,500萬元、履約保證金500萬元、代被告京鑽公司償還債務所需資金及營運週轉金悉由原告之被繼承人陳義弘籌措，因此第一綠能公司於營運期間共積欠陳義弘3,266萬1,213元，曾憲群出獄（應為出所之誤載）後亦私下向陳義弘借用300萬元以供週轉。嗣曾憲群有意收回自行經營，乃委託律師致函第一綠能公司，藉詞其妻高美玉無權代理京鑽公司與第一綠能公司簽訂經營轉讓協議書，要求停止健檢業務」（本院卷第40頁背面），亦可見曾憲群於停止羈押後曾允許第一綠能公司繼續經營系爭契約標的。

③倘系爭協議書屬無效，曾憲群自無庸代表被上訴人與第一綠能公司於100年11月22日再次簽署另份協議書。且系爭協議書約定之讓渡金原為1,500萬元（原審卷㈠第119頁），嗣訂立之另份協議書，讓渡金則變更為1,300萬元（原審卷㈠第152頁），亦足證因經營時間不同而異其權利金之數額，非僅係單純回復原狀之約定。

④證人即陳鴻基律師雖證稱其於100年6月3日見證高美玉與第一綠能公司簽署系爭協議書時，曾告知第一綠能公司負責人王彥文，表示高美玉為無權代理云云。惟查，證人陳鴻基律師僅係因當時被上訴人唯一之負責人曾憲群遭羈押禁見，且高美玉於公司內無任何職位，復以曾麗華（曾憲群之胞姊）及高美玉均未曾向其表示高美玉曾獲授權，始自行臆測高美玉應屬無權代理，事實上當時並無任何人證明高美玉確屬無權代理，此由原審102年11月5日言詞辯論筆錄記載：「（問：你剛剛說高美玉是無權代理，你是如何知道當時高美玉是無權代理？）因為公司登記的負責人是曾憲群，且高美玉在公司又無任何職位，且曾憲群又被羈押禁見」、「（問：照這樣的過程，曾麗華似乎也有要訂約的意思，你是否能確認在曾憲群被羈押禁見前，曾麗華或高美玉都沒有得到任何授權？）我能確認的是曾麗華及高美玉都沒有向我表示過曾憲群有授權」等語即明（原審卷㈠第233、234頁），自難以證人陳鴻基律師之上開證詞，遽認高美玉未曾獲得曾憲群之授權。至證人陳鴻基律師另證稱：「（問：你有無跟當時在場的第一綠能公司的負責人王彥文說明這種代理的情形在法律上的效果？）我當場有跟王彥文說這是無權代理，並請王彥文找人律見時請曾憲群授權同意」云云（原審卷㈠第232頁背面），然由第一綠能公司負責人王彥文於另案（臺灣桃園地方法院101年度桃簡字第438號給付報酬等事件）102年3月12日言詞辯論期日所證述：「（問：100年6月3日承購被告經營權時，見證人陳鴻基律師是否有告知你高美玉無代理權？）有，陳律師有說要請高美玉叫曾憲群簽委託書，但我一直沒有拿到」等語（原審卷㈠第51頁），可見當時王彥文所認知者僅係高美玉未取得曾憲群之委託書，未必認知高美玉乃無代理權，難認王彥文於簽訂系爭協議書當時明確知悉高美玉乃事實上無代理權之人。

⑶準此，被上訴人事實上既已將系爭契約標的（即被上訴人醫院健康檢查中心之合作經營）轉包予第一綠能公司為實際經營，則上訴人依系爭契約第8條第7項第1款前段、第5款、第11條第3項第2款、第16條第1項第4款、本採購案投標須知第71條、政府採購法第65條第1項、第2項、政府採購法施行細則第87條等規定，終止系爭契約，並不予發還全部履約保證金500萬元，自屬有據。

㈡被上訴人主張其並未違反政府採購法第59條第2項、第3項之規定，上訴人不得扣款150萬元，請求上訴人返還150萬元，有無理由？上訴人抗辯因被上訴人轉包致其提前終止系爭契約，其就系爭契約終止後受有權利金960萬9,444元之預期利益損害，並為抵銷抗辯，有無理由？

⑴按「廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂」、「違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除」，政府採購法第59條第2項、第3項分別定有明文。上開政府採購法第59條第3項所謂「利益」，係指「依同條第2項廠商以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益」，有工程會101年11月20日工程企字第00000000000號函可參（原審卷㈠第246頁）。且此處所謂「利益」，應非以採購價格高於合理市價為要件，否則，廠商如係以支付佣金、後謝金或其他利益予機關辦理招標人員之方式，使其制訂有利於廠商之規格或底價，致該廠商得標，其得標金額由形式觀之，縱未高於同樣市場條件之合理價格，惟仍可能排除其他廠商之競爭，致使機關喪失以更有利之價格、條件取得財物或勞務之機會，同屬嚴重違反公平採購原則之行為，卻無法適用上開規定扣除不正利益，當非立法本意。是僅須廠商以為促成採購契約簽訂為目的，而以支付他人佣金或利益等為條件者，機關即得將上開廠商所給付之不法利益自契約價款中扣除。

⑵被上訴人前曾於94年間與上訴人簽訂「健康檢查中心委託經營案」契約，因被上訴人於上開合約存續期間，4年平均分數僅77.57分未達續約標準，曾憲群為恐無法順利續約，透過郭秀東向改制前行政院衛生署技監兼醫院管理委員會執行長之黃焜璋及時任上訴人醫院院長之陳文鍾行賄，分別交付賄款100萬元及50萬元，求得以順利續約。因上訴人醫院人員認與被上訴人續約無正當性而阻擋，陳文鍾辦理重新招標（即系爭契約標案），將拆帳比率底價定於12.6%，使被上訴人於98年11月20日系爭契約標案開標時順利得標等情，業經曾憲群、郭秀東、時任被上訴人副總經理劉欽文等人於刑事偵查程序中自承，並經桃園地檢署檢察官以100年度偵字第8564號提起公訴（原審卷㈠第162-223頁），堪認被上訴人及曾憲群有以為促成採購契約簽訂為目的，而以支付黃焜璋及陳文鍾各100萬元及50萬元為條件。依政府採購法第59條第2項、第3項規定及上開工程會函釋意旨，上訴人將上開利益150萬元自系爭契約價款中扣除，自無不合。被上訴人請求上訴人返還150萬元，即屬無據。至陳文鍾涉案部分，雖經臺灣桃園地方法院以100年度矚重訴字第6號等刑事判決認定無罪，然該部分業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起上訴，尚屬未定。且該判決無非以郭秀東與陳文鍾僅係泛泛之交，而收受賄賂乃係重罪，難認陳文鍾會收受郭秀東交付之50萬元賄款為論據，惟郭秀東既甘冒偽證罪之風險，於偵查、審判中均具結作證指證陳文鍾之犯行，其所言應堪認非虛；且交情深淺與會否收受賄賂，難認有必然關聯。況刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束。

⑶被上訴人及曾憲群有以為促成採購契約簽訂為目的，而以支付黃焜璋及陳文鍾各100萬元及50萬元為條件，則上訴人得將上開利益150萬元自系爭契約價款中扣除，已如上述。上訴人抗辯因被上訴人轉包致其提前終止系爭契約，其就系爭契約終止後受有權利金960萬9,444元之預期利益損害，並為抵銷抗辯乙節有無理由，即無究明之必要。

㈢被上訴人主張上訴人不得提前終止系爭契約，並請求上訴人賠償設備及營業損失共計689萬414元，有無理由？

⑴被上訴人雖以上訴人終止系爭契約並非合法，依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人賠償設備及營業損失共計689萬414元云云。然被上訴人違約將系爭契約標的轉包第一綠能公司，上訴人依系爭契約第8條第7項第1款前段、第5款、第11條第3項第2款、第16條第1項第4款、本採購案投標須知第71條、政府採購法第65條第1項、第2項、政府採購法施行細則第87條等規定，終止系爭契約，於法有據，業如前述。換言之，上訴人因認有可歸責於被上訴人之事由而提前終止系爭契約，則被上訴人請求上訴人賠償營業損失，難認有據。

⑵且按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。被上訴人既先於100年6月3日與第一綠能公司簽訂系爭協議書，約定自同年6月6日起將系爭契約標的（被上訴人醫院健康檢查中心之合作經營）交由第一綠能公司經營，且第一綠能公司於該協議存續期間亦有事實上經營之行為，被上訴人嗣又與第一綠能公司簽訂另份協議書，約定第一綠能公司應將經營權讓渡予被上訴人，則上訴人認被上訴人有違法轉包之情事，難謂有何故意或過失。被上訴人請求上訴人應負擔損害賠償責任，自乏所據。

七、綜上所述，被上訴人本於系爭契約及侵權行為之法律關係，請求上訴人給付1,339萬414元（500萬元+150萬元+689萬414＝1,339萬414元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告，即有違誤。上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。

八、本件為判決之基礎已臻明確，上訴人聲請訊問證人陳羽暄、王彥文、周聖美、被上訴人或第一綠能公司之人員，本院認無必要。兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。