最高法院108年度台上字第1846號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1846號

上訴人

許瑞娟

訴訟代理人

廖世昌律師

訴訟代理人

郭姿君律師

被上訴人

廖涓羽

被上訴人

廖俐婷

共同訴訟代理人

黃明展律師

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年8月22日臺灣高等法院第二審判決（105年度重上字第931號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊與被上訴人廖涓羽於民國102年10月9日簽訂協議書，廖涓羽承諾提供其所有如原判決附表所示房地（下稱系爭房地）設定第2 順位抵押權為擔保，並交付其簽發面額新臺幣（下同）3,000 萬元本票（下稱系爭本票），對伊負有同額債務，惟廖涓羽事後拒絕履行設定抵押權義務。嗣伊執系爭本票裁定聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院（下稱執行法院）以 103年度司執字第6366號（下稱系爭執行事件）受理強制執行之際，廖涓羽卻於103年1月16日將系爭房地設定最高限額3,000 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人廖俐婷，惟廖俐婷經營早餐店營收，顯無能力出借900 萬元，被上訴人為規避強制執行，基於通謀虛偽設定系爭抵押權，其擔保之債權不存在，且廖涓羽除系爭房地外，別無其他較有價值之資產，被上訴人明知設定系爭抵押權，有損害於伊之債權等情，依民法第242條、第767條中段規定，先位聲明求為確認系爭抵押權擔保之900 萬元債權不存在，及命廖俐婷塗銷系爭抵押權登記之判決；復依民法第244 條規定，備位聲明求為撤銷被上訴人間系爭抵押權之設定行為，及命廖俐婷塗銷系爭抵押權登記之判決（上訴人請求確認超過900 萬元債權不存在部分，業經原審判決其敗訴確定）。

被上訴人則以：廖俐婷經營早餐店屬免使用統一發票，10年來均依國稅局核定繳納營業稅，實際營收與稅務電子閘門財產所得調件明細內容並不相同，且於97 年、100年投資房地產亦有獲利，並非毫無資力之人。廖涓羽因受系爭本票債務所累及家庭開支所需向廖俐婷借款，經廖俐婷於102年12月19 日，自中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）帳戶提領50萬元交付廖涓羽；復於103年1月15日從國泰世華商業銀行股份有限公司帳戶轉帳550萬元予廖涓羽；又於同年月21日將300萬元存入廖涓羽設於華南商業銀行股份有限公司帳戶，借款總額為900 萬元。雖廖涓羽設定系爭抵押權擔保上開借款債務，但同時取得廖俐婷交付900 萬元，整體財產並未增減，並非損害上訴人債權之詐害行為等語，資為抗辯。

原審以：系爭抵押權人廖俐婷於系爭執行事件向執行法院陳報之債權數額為900 萬元，依廖俐婷提出之銀行存摺及往來交易明細資料，並審酌證人傅琦茵之證詞，應認廖俐婷於102年12月19 日交付借款50萬元，於103年1月15日交付借款550 萬元，於103年1月21日交付借款300萬元，故廖俐娟確實曾交付借款900萬元予廖涓羽。又廖俐婷所經營早餐店，因免用統一發票，向來皆依國稅局所核定營業稅納稅，其稅務電子閘門財產所得調件明細資料，顯無法反應其實際收入。另廖俐婷從事早餐店已有10年以上，平常雖無作帳習慣，但其與胞姐廖培伃在同區經營早餐店，依兩家向相同原物料廠商進貨資料，廖俐婷進貨數量為廖培伃之2至3倍，再佐以廖培伃記帳營收記帳資料，推算廖俐婷年營業額約 583萬元，淨收入約165 萬元，足認廖俐婷具有出上開借款之資力，況上訴人未能舉證證明廖俐婷提出之資金流程，有何筆款項係來自於廖涓羽之回流資金，或廖俐婷利用向傅琦茵調借300 萬元，重覆在帳戶進出墊高借款，上訴人徒以廖俐婷啟用多年未使用之中國信託銀行帳戶及存入大筆現金，質疑被上訴人通謀虛偽設定系爭抵押權，並製造不實之金錢流程云云，自無可取。又依廖涓羽對上訴人訴請確認系爭本票債權不存在事件判決書所載，廖涓羽係為承擔訴外人劉永松積欠上訴人4,800萬元舊債中之3,000萬元，始簽發系爭本票，其後與上訴人因承擔系爭本票債務，陸續有多件民、刑事訴訟，支出大筆訴訟費用及律師費等節，其向廖俐婷借款900萬元，並於103年2月26日提供其中450萬元為擔保停止上訴人強制執行，足認廖涓羽確實有借款需求，上訴人僅以廖涓羽 102年資產臆測其並無借款之需求，主張被上訴人間借貸為不實云云，並無可取。此外上訴人無法舉證證明被上訴人有何通謀虛偽設定系爭抵押權，以及虛構借貸資金流程等情，其先位之訴請求確認系爭抵押權擔保之900 萬元債權不存在及塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。廖涓羽提供系爭房地於103年1月16日設定系爭抵押權，並先後於 102年12月19日、103年1月15日及同年月21日取得廖俐婷交付之借款共計900 萬元，則廖涓羽設定系爭抵押權擔保其對廖俐婷借款債務，雖增加債務，但同時取得廖俐婷交付900 萬元，整體財產並不生增減，且非無償行為，核其性質並無損害於上訴人債權之行使，難謂係詐害行為，是上訴人備位主張撤銷被上訴人設定系爭抵押權行為，以及塗銷系爭抵押權登記，亦為無理由，不應准許，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

廢棄發回（即上訴人備位之請求）部分：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項及第2 項分別定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。查本件廖涓羽提供系爭房地於103年1月16日設定系爭抵押權，用以擔保其向廖俐婷之借款，系爭抵押權擔保債權共計900 萬元，廖俐婷於系爭抵押權登記前已先後交付50萬元及550 萬元借款，系爭抵押權設定後另交付借款300 萬元等情，為原審所認定，則系爭抵押權所擔保之900 萬元借款債權，究為單一借款法律關係，抑或為分次借款法律關係？若為分次借款法律關係，且系爭抵押權設定前交付600 萬元借款，為系爭抵押權設定前之既存債務，被上訴人事後約定以系爭抵押權為擔保，依上說明，是否無損害及上訴人之債權實現，尚非無疑。原審就此未詳予調查，逕為不利於上訴人之認定，自嫌速斷。上訴論旨指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

駁回上訴部分（即上訴人先位請求)：原審認定被上訴人間設定系爭抵押權並無通謀虛偽意思表示之情事，且系爭抵押權擔保廖俐婷對廖涓羽之900 萬元借款債權確實存在，爰維持第一審駁回上訴人先位之訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘此部分之原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第477條第1 項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第八庭