最高法院108年度台上字第2644號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2644號

上訴人

臺灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

黃博怡

訴訟代理人

邱雅文律師

被上訴人

張連棕

訴訟代理人

王維毅律師

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國107年2月27日臺灣高等法院第二審判決（106年度上字第647號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：訴外人青豐企業有限公司（下稱青豐公司）於民國72年間邀同被上訴人及訴外人張憲治、郭月雲（更名為郭錦鳳）為連帶保證人，分別於73年1月23日、8月25日、11月19日、12月29日向伊借款新臺幣（下同）150萬元、80萬元、80萬元、90萬元，合計400萬元（下合稱系爭借款），嗣未依約繳付本息，已視為全部到期。伊向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）對青豐公司及被上訴人聲請支付命令，於75年1月8日獲發75年度促字第62號支付命令（下稱系爭支付命令）後，數次對青豐公司聲請強制執行，扣除受償之款項，尚有本金294萬3,361元及如原判決附表（下稱附表）一所示之利息、違約金未清償，被上訴人為青豐公司之連帶保證人，本應就上開借款餘額負連帶清償責任，竟於伊104年間持系爭支付命令所換發之士林地院80年度民執字第2084 號債權憑證（下稱系爭債權憑證），聲請執行其財產時，以系爭支付命令未對其合法送達為由，聲明異議，致伊無從以系爭支付命令對被上訴人聲請強制執行等情，爰依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，求為命被上訴人給付伊294萬3,361元及如附表一所示利息、違約金之判決（第一審判決命被上訴人給付 153萬6,516 元及如附表二所示之利息、違約金，駁回上訴人其餘之訴，兩造各就敗訴部分，提起第二審上訴）。

被上訴人則以：青豐公司於74年1 月間即因經營不善而歇業，並遷離設於台北市○○○路000巷0號5 樓（下稱○○○路地址）之營業處所；其法定代理人張憲治亦於同年11月19日將戶籍住所遷移至宜蘭縣羅東鎮○○路000巷00000號（下稱○○路地址），惟士林地院仍將系爭支付命令送達於青豐公司原營業所及張憲治已廢止之戶籍地「宜蘭縣羅東鎮○○路00巷0 號」（下稱○○路地址），顯未合法送達青豐公司，系爭支付命令即已失效，並無確定力、執行力或中斷時效之效力，不因法院核發確定證明書或依該失效之系爭支付命令換發系爭債權憑證而有不同。又上訴人自承青豐公司自74年1月19 日起即未依約給付利息，系爭借款視為全部到期等語，則其對青豐公司之借款返還請求權應自74年1月19日起算，其間復無行使權利以中斷時效之事由，應至89年1月19日罹於15年時效而消滅，伊依民法第742 條之規定援為時效抗辯，自得拒絕清償等語，資為抗辯。

原審將第一審所為命被上訴人給付部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人之上訴，無非以：士林地院核發系爭支付命令，並於75年5月7日發給確定證明書，上訴人於80年間持系爭支付命令及確定證明書，執行青豐公司及被上訴人之財產未果，經法院換發系爭債權憑證，嗣上訴人於104 年間持系爭債權憑證向臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）聲請執行被上訴人之財產時，經被上訴人以系爭支付命令及系爭債權憑證未經合法送達為由，聲明異議，經確定裁定認定系爭支付命令未合法送達被上訴人，宜蘭地院乃以裁定駁回上訴人強制執行之聲請。青豐公司自70年12月28日迄77年7月25 日經命令解散為止，其法定代理人為張憲治，事務所設於台北市○○區○00 路000巷0號5樓（下稱○11路地址），系爭支付命令應向張憲治之住居所及青豐公司之事務所為送達始合法。而張憲治之戶籍地於74年10月19日由○○路地址，變更為○○路地址，且○○路地址之房屋於同年月17日由訴外人「曾某」拍賣取得，張憲治不可能再居住於該處，則其變更地址之行為，即有廢止○○路地址而新設立○○路地址為住所之意思，系爭支付命令即應對○○路地址送達始合法；惟系爭支付命令所載張憲治之住居所仍為○○路地址，可見系爭支付命令係送達至張憲治已廢止之○○路地址，其送達即不合法。縱令張憲治之繼承人受另案執行時，對於宜蘭地院於74年12月28日核發74年度促字第2160號支付命令送達至張憲治○○路地址一節，未曾聲明異議，仍不因此即認系爭支付命令之送達為合法。另○11路地址於72年3月30 日經門牌整編為○○○路地址，青豐公司於 74年12月31日擅自歇業他遷不明，77年7月25日經主管機關撤銷登記，有財政部臺北國稅局（下稱國稅局）106年11月21 日函文（下稱國稅局函文）可稽。證人即張憲治之配偶郭錦鳳證稱：張憲治於74年10月間罹患鼻咽癌，生病後公司就沒有人經營，員工也走了，張憲治告訴伊公司已經沒有繼續經營等語，核與國稅局函文之內容相符，堪認青豐公司於74年12月間因歇業而他遷；上訴人復未舉證該營業處所仍有青豐公司之受僱人或張憲治之同居人居於該處，可為補充送達，且因已非青豐公司之營業處所而不得為寄存送達，然士林地院仍將系爭支付命令送達至○○○路地址，難認已合法送達，不因法院誤發確定證明書，而生合法之效力。台北市政府建設局77年2 月間以青豐公司逾6個月無營業行為，通知該公司於30 日內提出申復之函文，雖記載送達地址為整編前之○11路地址而被退回，然郵局已在送達之信封上註明「○○111 巷」，可知雖以整編前之地址寄送，郵局仍會送到整編後之地址，不致因門牌整編而無法送達。又上訴人自承青豐公司自74年1月19日起未依約繳納如附表一編號2所示之借款本息，全部借款視為到期等語，則其對青豐公司之借款請求權自74 年1月19日起即可行使。系爭支付命令未合法送達青豐公司及被上訴人，不生中斷時效之效力，縱令上訴人分別於80年、92年、97年向法院聲請強制執行，仍無從中斷時效，堪認上訴人對於青豐公司之借款請求權於89年1月19 日已罹於時效而消滅，上訴人於105年5月24日始對被上訴人提起本件訴訟，被上訴人依民法第742 條規定為時效抗辯，自得拒絕給付。從而，上訴人依上開法律關係，請求被上訴人給付如上所聲明，即無理由等詞，為其判斷之基礎。

按支付命令之送達，於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，仍屬合法之送達。次按法院依法定程式所作之文書，除有反證，足以證明其記載為失實外，就其記載事項有完全之證據力，此觀民事訴訟法第355 條之規定自明。且當事人請求發給確定證明書，法院應依司法院72年8 月15日修正發布之辦理民事訴訟事件應行注意事項第62點第2 項規定，經審查判決、裁定、支付命令確經合法送達確定後，始得發給。查系爭支付命令既經士林地院發給確定證明書，其所記載之事項，除有反證外，即有完全之證據力。而系爭支付命令卷宗已逾保存期限而銷燬，亦有士林地院函文足稽（見第一審卷第97頁）。被上訴人於系爭支付命令卷宗逾保存期限而銷燬後，主張該支付命令未經合法送達，自應由被上訴人就此未經合法送達之事實舉證證明之。乃原審竟以上訴人未舉證證明○○○路地址之營業處所仍有青豐公司之受僱人或張憲治之同居人居於該處可為補充送達，而為上訴人不利之認定，依上說明，已有可議。其次，對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第3項定有明文。證人郭錦鳳證稱：張憲治約在74年10月間生病，至75年10月17日去世，他都在台北，沒有回宜蘭或羅東；士林的公司營業所（即○○○路地址房屋）是張憲治買的，公司沒有營業後，就被中小企銀拍賣拿走了等語（見原審卷㈡第190 頁），似見張憲治於系爭支付命令核發期間，仍在台北住居。果爾，張憲治當時是否在其購買之○○○路地址住居？該處所有無青豐公司受僱人或張憲治之同居人？上訴人何時強制執行○○○路地址之房屋？該房屋查封迄拍賣期間，有無人使用？何人使用？均待釐清。凡此俱與系爭支付命令是否合法送達青豐公司之認定，所關頗切。原審未遑詳為調查，遽以上述理由為上訴人不利之判決，不免速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第七庭